裁判字號：最高法院92年台上字第72號刑事判決
裁判日期：民國92年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一一九五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑部分之科刑判決，改判論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑捌年。係依憑上訴人於第三次警訊時之自白，參酌證人即向上訴人購買海洛因之 陳淑貞 證稱：共向上訴人購買兩次海洛因，每次新台幣(下同)一千元之證詞，證人即承辦本案之警員 賴明亮 證述上訴人於警訊中自白有販賣第一級毐品予陳淑貞情事之證詞，證人即警員 胡滄濱 於原審調查時證謂：上訴人第三次之警訊筆錄，係於上訴人之自由意志下所製作者云云，自上訴人租屋處所查扣之海洛因三包（驗後淨重０．二三公克）、空夾鍊袋十一個、上訴人販賣第一級毒品海洛因所得之財物一千元及在證人陳淑貞身上查扣之海洛因一包（驗後淨重約０‧一０公克），卷附法務部調查局檢驗結果，認自陳淑貞身上查扣之粉末一包暨自上訴人租屋處所查獲之粉末三包均為海洛因之檢驗通知書二紙，及上訴人於偵查中自白民國九十年六月十日陳淑貞給伊一千元後，伊交付一小包海洛因之部分事實等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣海洛因之犯行及所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁；並說明：（一）證人陳淑貞於警訊中所稱：其向上訴人購買二次毒品，第一次於九十年六月十日晚上八時許，在上訴人之高雄市○○區○○○路○○○號六樓六０二室住處，以一千元之價格購買海洛因一包，第二次於同月十八日晚上十時三十分許，亦在同一處所以一千元之價格購買海洛因一包等情，核與上訴人於警訊中之自白相符，上訴人並補稱：伊因家有小孩，母親身體不適，怕服刑，故於第一、二次警訊時，為不實之供述，伊身上為警起獲之一千元，係於九十年六月十八日二十二時三十分，在伊住處轉讓毒品給陳淑貞之所得云云，嗣於檢察官偵查中復自白：陳淑貞於九十年六月十日給伊一千元，伊交付一小包海洛因等語；證人即偵辦本案之警員賴明亮亦證稱：九十年六月十八日，伊經過自立二路七十三巷巷口時，見在樓下之陳淑貞行蹤可疑，查問後，發現她手中握有毒品，經她帶往查獲上訴人，上訴人於警訊中原不承認販賣毒品，嗣移送前才供認，且陳淑貞提及以新版之一千元付款，伊亦在上訴人身上查獲新版之一千元等語，足見上訴人於警訊之第三次之自白自可採信。（二）上訴人於警訊中自白時，雖供述九十年六月十八日係販賣安非他命等情，然證人即警員賴明亮於原審審理時已證稱：九十年六月十八日當天查獲的係海洛因云云，並有法務部調查局電腦編號第000000000號即（九０）陸㈠字第九０一七四七０三號之鑑定通知書一紙為憑，且陳淑貞於警訊時亦稱：當日係向上訴人購買海洛因一包，伊僅施用海洛因，並未施用其他毒品云云，況陳淑貞於被查獲後，經警採尿送驗，其尿液檢驗報告亦僅檢驗出嗎啡呈陽性反應，並未檢驗出 甲基 安非他命，上訴人於警訊中之上開自白顯係將海洛因誤述為安非他命。（三）上訴人與陳淑貞係朋友關係，二人間夙無仇怨，陳淑貞殊無挾嫌誣陷之理，且陳淑貞於警訊及檢察官偵查時對於上訴人之犯行均自始指證不移，陳淑貞之前揭證詞，自堪採信，至其於原審調查中改稱：未向上訴人購買毒品海洛因，僅係與上訴人合資購買海洛因後，再一起施用等語，無非事後迴護之詞，自難採為有利於上訴人之認定。（四）上訴人雖稱：伊在警局已製作第一、二次筆錄，何須製作第三次之筆錄，該第三次之筆錄係警員刑求逼供，伊在意識不清狀態下所為，不得採為證據云云。然證人即警員胡滄濱於原審調查中已結證：上訴人之第三次警訊筆錄係出於自由意志下所製作，並無刑求之事，當時上訴人之意識清楚等語。況上訴人於檢察官偵查中亦自白：九十年六月十日陳淑貞交付一千元後，伊給她一小包海洛因無訛，足見上訴人警訊中之第三次自白，應出於自由意志。（五）海洛因為第一級毒品，購買不易，價格昂貴，且販賣毒品之罪，刑責甚重，若無牟利之意圖，自無甘冒為警查獲之風險，上訴人在其租住處販賣海洛因二包予陳淑貞，自有營利之意圖之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有適用法則不當及違背證據法則之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權。原判決已敘明上訴人於第三次警訊及檢察官偵查時，已自白販賣海洛因之情事，證人陳淑貞於警訊時之證詞，應符實情，至陳淑貞嗣於原審改稱未向上訴人購買海洛因云云，為迴護之詞，不足為有利上訴人之認定之理由，並無違反證據法則之情形，上訴意旨主張證人陳淑貞為其同居女友，兩人共同購買毒品施用，應符常情，而 陳女 為警查獲時，因服用類似安眠藥或興奮劑，致於警訊時神智不清，其所為證詞自不得採為不利上訴人之證據，況販賣毒品為重罪，上訴人不可能為區區之一千元而觸法等語，係就原審取捨證據之職權行使而為爭執，不得據為合法之第三審上訴理由。（二）原判決已敍明依據證人即警員胡滄濱於原審調查時之證述，參酌上訴人於檢察官偵查中之自白，認上訴人於第三次警訊之自白與事實相符之理由，而依卷內資料，又別無證據足資證明證人胡滄濱之證述有虛偽不實之客觀情形，上訴意旨主張其為警查獲之初，僅供認扣案之毒品乃供自己及陳淑貞施用，何以警方前後需製作三次筆錄，自有違常情，足見上訴人於警訊時，因警員為提高辦案績效，而對之刑求或恫嚇，原判決以該警員不實之證詞，採為不利上訴人之指證，該論斷自有違誤云云，仍係專執己見，任意爭執，並非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月十五日