裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第169號刑事判決
裁判日期：民國91年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一六九號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一六二０號中華民國九十年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一一九五六號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之海洛因參包（驗後淨重零點貳參甲克），沒收銷燬之；扣案之空夾鍊袋拾壹個，沒收之；扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣壹仟元沒收之；未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十年六月九日十五時許，在其高雄市○○區○○○路○○○號六樓六０二室租屋處，向不詳姓名綽號「瘦仔」之男子購入新臺幣（下同）五千元之第一級毒品海洛因，將上開毒品分裝連續於同年六月十日晚上八時許，在其上述租屋處以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予 陳淑貞 施用；又於同年月十八日晚上十時三十分許，在上址又以一千元之價格販賣第一級毒品海洛因一包（驗後淨重約０．一０甲克）予陳淑貞施用。嗣於同年月十八日晚上十一時許，陳淑貞因持有上開第一級毒品海洛因一包（驗後淨重約０．一０甲克）在高雄市○○○路○○○巷口為警查獲，並查扣該海洛因一包。嗣經循線查悉上情，並於同年月十九日凌晨零時十分許，在乙○○上開租屋處查獲，另扣得海洛因三包（驗後淨重０．二三甲克），乙○○所有預備供販賣毒品所用之空夾鏈袋十一個，在乙○○身上查獲販賣第一級毒品海洛因予陳淑貞之所得財物一千元，及供其施用之安非他命三包（驗後含袋重二．二甲克），不含毒品成份之白色粉末一包。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣第一級毒品海洛因給陳淑貞施用，毒品是我們二人一起出錢買來施用，不是我賣給陳淑貞的云云。
二、經查：
（一）右揭事實，業據證人陳淑貞於警訊中指稱：「我總共向被告乙○○購買二次毒品，第一次是於九十年六月十日晚上八時許，在被告位在高雄市○○區○○○路○○○號六樓六０二室住處以一千元之價格向他購買海洛因一包，第二次是在同月十八日晚上十時三十分許，也是在高雄市○○區○○○路○○○號六樓六０二室住處以一千元之價格向他購買海洛因一包。」（見警卷第五頁背面）等情綦詳，核與被告於警訊中自白：「問：經陳淑貞當面與你對質供述第一次向你購買毒品海洛因的時間是於九十年六月十日二十時，在你住處（高雄市○○區○○○路○○○號六樓六０二室）向你以一千元購買。第二次是於九十年六月十八日二十二時三十分也是在你住處（同上）以一千元購得安非他命一包（應係海洛因一包，詳如後述），是否屬實？答：屬實。問：你第一、二次筆錄所言為何不實在？並於你身上所起獲之一千元為何推稱是你母親所給與？答：因為家有小孩，母親身體不適，怕服刑所以供述不實之筆錄（指警訊第一、二次筆錄）。並自編身上為警起獲之一千元是我母親所給與的。事實上該一千元是陳淑貞於九十年六月十八日二十二時三十分在我住處我轉讓毒品給她的所得。」（見警卷第四頁背面），及於檢察官偵查中自白：「問：何時陳女又向你買？答：九十年六月十日她又給我一千元，說要海洛因，我給她一小包。」（見偵查卷第三頁背面）等情大致相符，又偵辦本案之警員 賴明亮 亦到庭證稱：「九十年六月十八日經過自立二路七十三巷口， 陳淑真 當時在樓下，我們看他行蹤可疑，我們才查她，發現她手中握有毒品，他帶我們去查獲的。」、「問：警訊中被告自己坦承有賣毒品給陳淑貞？答：他之前不承認，之後，要移送前他有承認，陳淑貞當時有說用新版的一千元跟他買，結果我們在被告身上查到新版的一千元。」等語，是被告之上開自白應可採信。
（二）至被告雖於警訊中自白：「問：第二次是於九十年六月十八日二十二時三十分也是在你住處（同上）以一千元購得安非他命一包，是否屬實？答：屬實。」等語。然警員賴明亮於本院審理時，則到庭證稱：「六月十八日當天查獲的是海洛因。」（見本院九十一年一月十四日訊問筆錄第七頁），並提出法務部調查局編號000000000號鑑定通知書一紙附卷可憑。又陳淑貞於警訊時亦供稱：「第二次是在同月十八日晚上十時三十分許，也是在高雄市○○區○○○路○○○號六樓六０二室住處以一千元之價格向他購買海洛因一包。」（見警卷第五頁背面）等情綦詳。況陳淑貞於被查獲，經警採尿送檢驗，其尿液檢驗報告亦僅檢驗出嗎啡呈陽性反應，至於甲基安非他命則未檢驗出，有高雄市衛生局九十年六月二十九日煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可查，核與陳淑貞於警訊時陳稱：「我只有施用海洛因之習慣，並無施用其他毒品之習慣。」（見警卷第六頁）相符。既然陳淑貞並無施用安非他命之習慣，則依理陳淑貞自不可能向被告購買安非他命，且參酌上述等情以觀，應認被告於第二次所販賣於陳淑貞之毒品應係海洛因，而非安非他命無誤，被告上開警訊中自白之安非他命應係海洛因之誤甚明。
（三）此外，復有在陳淑貞身上查扣之海洛因一包（驗後淨重約０．一０甲克）及在被告前開租屋處所查獲之海洛因三包（驗後淨重０．二三甲克）可資佐證，此有法務部調查局編號000000000號、000000000號鑑定通知
書各乙紙在卷足憑。另亦有空夾鍊袋十一個及販賣第一級毒品海洛因所得財物一千元扣案可憑。
（四）雖被告於本院審理時改辯稱係伊與陳淑貞共同出資購買毒品施用云云，惟參之被告於警訊及偵查中均未供稱係伊與陳淑貞共同出資購買毒品施用，且陳淑貞於警訊時均供稱其僅向被告購買海洛因，並未向他人購買等情，而於原審及本院審理時復辯稱上情，顯係事後卸責之詞，要難採信。況衡諸常情，被告與陳淑貞係朋友關係，二人間夙無仇怨，此亦為被告於警訊時所自承，則陳淑貞殊無挾嫌誣陷之理，且陳淑貞於警訊及偵查時對於被告本件犯行均自始指證不移，是陳淑貞前揭證詞，應堪採信。證人陳淑貞於本院九十一年八月廿八日調查中改稱：並未向乙○○購買毒品海洛因，僅是與乙○○合資去買海洛因，買回來後一起施用等語，無非事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。
（五）被告又辯稱：伊在警局已製作第一、二次筆錄，何須製作第三次筆錄，第三次筆錄係警員刑求逼供，伊在意識不清狀態下所作，不得採為證據云云。然查證人即警員 胡滄濱 於本院調查中結證：被告之第三次警訊筆錄是我製作的，是出於被告之自由意志下所製作，並沒有刑求。第一、二次筆錄被告沒有承認販賣毒品，我們就將案件移給移送組，被告到了移送組後有承認，移送組通知我們，所以才會製作第三次筆錄，我在作第三次筆錄時，並未對被告刑求，當時被告之意識很清楚等語（見本院九十一年六月十二日訊問筆錄）。質之被告則供稱：第三次筆錄之前，當時我毒癮發作很難過，有一個警員說如果我不承認的話，要把我帶到地下室毆打，我害怕才說照你們的意思寫等語（同上筆錄）。製作被告第三次筆錄之警員胡滄濱既無對被告有何刑求之情事，則被告第三次警訊筆錄，應屬可採。況查被告於偵查中亦自白：九十年六月十日陳淑貞又給我一千元，說要海洛因，我給她一小包等情（見偵查卷第三頁背面），足見被告警訊中自白販毒，應係出於自由意志無疑，被告上開辯解，亦無可取。
（六）復查海洛因為第一級毒品，購買不易，價格昂貴，且販賣毒品之罪，刑責甚重，若無牟利之意圖，自無甘冒為警查獲之風險，且被告於九十年六月九日十五時許，在其租住處，向不詳姓名綽號「瘦仔」之男子購入五千元之海洛因之後，將毒品分裝，即於同年月十日晚上八時許及同年月十八日晚上十時卅分許，先後在其租住處各販賣海洛因一包予陳淑貞施用牟利，其有營利之意圖，至為明確。
綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項所稱之第一級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告先後兩次販賣海洛因與陳淑貞，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，因其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。又被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告於九十年六月十八日晚上十時三十分許，第二次販賣海洛因之犯行，雖檢察官就此部分漏未起訴，然因與被告於九十年六月十日晚上八時許，第一次販賣海洛因之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理，併此敘明。又被告僅販賣海洛因兩次，每次一包，每包一千元，所犯情節尚輕，犯罪所得無多，法重情輕，若科處法定最低刑度無期徒刑，尤嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例所謂販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決事實欄並未記載被告有何營利目的之意思，於理由欄內亦未記載憑何證據認定被告有營利之目的及認定之理由，自有判決理由不備之違失。㈡被告於九十年六月十八日晚上十時，以一千元之價格販賣與陳淑貞之毒品，係海洛因，而非安非他命，原審誤為安非他命，認定事實尚有未恰，且亦漏未論述被告連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦有未合。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告犯後否認犯行，態度不佳，惟念所犯情節非重，犯罪所得無多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之海洛因三包（驗後淨重０．二三甲克）係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒收銷燬之，又鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。另扣案之空夾鍊袋十一個，係預備供販賣毒品所用之物，且為被告所有，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收之。至扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物一千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之；另未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得財物一千元，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，因係現款，故應以其財產抵償之。末查扣案之白粉一包（驗後淨重０．七二甲克），經檢驗未發現毒品成分，有上開法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可按，其非屬違禁物，且與本件販賣第一級毒品之犯行無直接關連性，爰不另為沒收之諭知。另扣案之安非他命三包（驗後毛重二．二甲克），係違禁物，然與被告所犯販賣第一級毒品無涉，本院不得一併為沒收之諭知，應另由檢察官依刑法第四十條但書聲請單獨宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀娟中華民國九十一年十月十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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