裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年訴字第420號刑事判決
裁判日期：民國100年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決100年度訴字第420號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告徐志成上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6505號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文徐志成犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（均含主刑及從刑）。應執行有期徒刑參年；未扣案轉讓第一級毒品所得合計新台幣陸仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產扺償之；未扣案轉讓禁藥所得財物合計新台幣肆仟元均沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（不含晶片卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
（一）徐志成明知海 洛因 、 甲基安 非他命分別係毒品危害防制條例所列之第1級、第2級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均不得轉讓。詎其竟各基於轉讓第1級毒品 海洛 因、禁藥甲基安非他命之犯意，為附表所示之轉讓海洛因、甲基安非他命之犯行。
（二）案經苗栗縣警察局苗栗分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：詳如附表證據名稱欄所示之證據。
三、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥，即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」。而明知為禁藥而轉讓者，民國93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度臺上字第3490號判決要旨）。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決要旨），合先敘明。
（二）核被告徐志成於附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；於附表編號3、5所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪；於附表編號4所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告徐志成轉讓海洛因前之持有行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告徐志成轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，亦應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。被告徐志成於附表編號1、2中，同時轉讓第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯行，乃一行為同時觸犯二罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之轉讓第1級毒品罪處斷。另被告徐志成於偵、審中均坦承有附表編號1、2、3、5之轉讓第1級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告徐志成於偵、審中，雖坦承有附表編號4轉讓禁藥之犯行，但因藥事法第83條第1項規定之法定本刑較重，且為後法，已優先適用藥事法處斷，自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，併此敘明。被告徐志成所犯4次轉讓第1級毒品海洛因、1次轉讓禁藥甲基安非他命，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告徐志成明知毒品殘害施用者身心健康，竟以原價轉讓毒品海洛因及甲基安非他命給他人使用，其行為實有可議，理應重罰，惟念其犯後能坦白承認，節省有限之司法資源，及其犯罪手段平和，轉讓毒品之次數及數量，生活狀況，智識程度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆（另本案既因藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，為後法且為重法，應優先適用轉讓禁藥罪處罰，則屬於前法、輕法之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑6月，在量定宣告刑，不得低於該較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，以免科刑偏失，附此敘明）。
（三）沒收部分：
（1）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。
（2）查被告徐志成於附表編號1、2、3、5中，以原價轉讓第1級毒品海洛因所得共新台幣（下同）6500元，雖未經扣案，惟該款就係犯轉讓第1級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產扺償之（最高法院92年度台上字第2141號判決要旨參照）。另被告徐志成於附表編號1、2、4轉讓禁藥甲基安非他命所得共4千元部分，因不能割裂適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應回歸刑法第38條第1項第3款之規定，予以宣告沒收。
（3）至被告徐志成於附表編號1、2、3、5使用之不詳廠牌行動電話1支（不含晶片卡），雖未經扣案，惟係供被告徐志成轉讓毒品海洛因所用之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告於附表編號1、2、4使用之上開同一不詳廠牌行動電話1支（不含晶片卡），則係供被告徐志成轉讓禁藥犯罪所用之工具，應另依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣沒收。又上開1支門號0000000000號，被告徐志成於警詢時供稱：非其申請，屬於易付卡，是別人給其使用等語（參見偵查卷第9頁），另1支門號0000000000號，被告徐志成於警詢時則供稱：
是我妹妹 徐湘 怡申請，交給我使用等語（參見偵查卷第11頁），以上2支行動電話之門號，既均非被告徐志成所有，故該晶片卡本院不另為沒收之諭知，附此敘明。
三、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項。
（二）毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項。
（三）藥事法第83條第1項。
（三）刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3款。
四、本判決係依刑事訴訟法第310條之2、第454條第1項製作，依法僅記載當事人欄、主文、犯罪事實、證據名稱以及應適用之法條，其中犯罪事實部分，依同法第308條之修正立法理由，亦僅記載犯罪構成要件事實，關於刑罰加重事由（含累犯在內）免予記載（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第144點參照），但仍於主文予以表明，並於應適用之法條欄予以引用。如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。
本案經檢察官林俊杰到庭執行職務。
中華民國100年8月9日
刑事第三庭法官柳章峰附表：
┌──┬─────┬──────┬───────────────┬────────────┬───────┬─────────┐│編號│受讓人│聯絡方式│犯罪事實│證據名稱│適用法條│主文│├──┼─────┼──────┼───────────────┼────────────┼───────┼─────────┤│││ 郭雅雯 以其使│徐志成於民國99年8月12日16時至│1、被告徐志成於警詢時及│毒品危害防制條│徐志成轉讓第一級毒││││用之行動電話│17時許，至苗栗縣苗栗市文山里2│偵、審中之自白（參見│例第8條第1項│品，處有期徒刑拾月││││號碼00000000│鄰文發路96號1樓郭雅雯之租屋處│偵查卷第8頁至第14頁│。│；未扣案轉讓第一級││1│郭雅雯│19號，撥打徐│，將其所有之海洛因、甲基安非他│、第129頁至第131頁│藥事法第83條第│毒品所得新台幣參仟││││志成使用之行│命各1小包，在無營利意圖之情況│）。│1項。│元沒收，如全部或一││││動電話號碼09│下，分別以新臺幣（下同）3000元│2、證人郭雅雯於警詢時之││部不能沒收時，以其││││00000000號行│、2000元之原購入價格，同時轉讓│證述（參見偵查卷第60││財產扺償之；未扣案││││動電話（登記│予郭雅雯（涉嫌施用毒品部分，業│頁至第63頁）。││轉讓禁藥所得財物新││││名義人為徐湘│經檢察官為緩起訴處分）。嗣苗栗│3、證人吳志麟於警詢時及││台幣貳仟元沒收；未││││怡），欲向徐│縣警察局苗栗分局文山派出所員警│檢察官偵查中之證述（││扣案之不詳廠牌行動││││志成購買海洛│，持本院核發之搜索票，於99年8│參見偵查卷第66頁至第││電話壹支（不含晶片││││因及甲基安非│月14日16時10分許，至苗栗縣苗栗│71頁、第99頁至第101頁││卡）沒收，如全部或││││他命。│市○○里○鄰○○路○○號1樓租屋│）。││一部不能沒收時，追│││││處搜索，當場扣得郭雅雯所有之毒│4、0000000000號行動電話││徵其價額。│││││品及施用工具，郭雅雯則向警方供│之通聯調閱查詢單1份│││││││出毒品係徐志成提供，警方始發現│（參見偵查卷第73頁至│││││││上情。│第76頁）。││││││││5、0000000000號行動電話││││││││之通聯調閱查詢單1份││││││││（參見偵查卷第77頁至││││││││第84頁）。│││├──┼─────┼──────┼───────────────┼────────────┼───────┼─────────┤│││ 江菱 以其使用│徐志成於99年8月28日14時50分許│1、被告徐志成於警詢時及│毒品危害防制條│徐志成轉讓第一級毒││││之行動電話號│，在苗栗縣苗栗市○○路來來旅行│偵、審中之自白（參見│例第8條第1項│品，處有期徒刑拾月││2│江菱│碼0000000000│社前，將其所有之海洛因、甲基安│偵查卷第8頁至第14頁│。│；未扣案轉讓第一級││││號，撥打徐志│非他命各1小包，在無營利意圖之│、第129頁至第131頁│藥事法第83條第│毒品所得新台幣貳仟││││成的行動電話│情況下，分別以2000元、1000元之│）。│1項。│元沒收，如全部或一││││號碼00000000│原購入價格，同時轉讓予江菱（涉│2、證人江菱於警詢時及檢││部不能沒收時，以其││││37號，欲向徐│嫌施用毒品部分，業經檢察官提起│察官偵查中之證述（參││財產扺償之；未扣案││││志成購買海洛│公訴）。嗣苗栗縣警察局苗栗分局│見偵查卷第15頁至第20││轉讓禁藥所得財物新││││因及甲基安非│ 北苗 派出所員警，持檢察嗣苗栗縣│頁、第92頁至第95頁）││台幣壹仟元沒收；未││││他命。│警察局苗栗分局北苗派出所員警，│。││扣案之不詳廠牌行動│││││持檢察官核發之拘票，於99年9月│3、記載證人江菱於8月28││電話壹支（不含晶片│││││5日18時許，在苗栗縣苗栗市為公│日向徐志成購買毒品海││卡）沒收，如全部或│││││路來來旅社前，將江菱拘提到案後│洛因及甲基安非他命之││一部不能沒收時，追│││││，扣得江菱隨身攜帶之筆記本，因│日期及金額之筆記本影││徵其價額。│││││內容有記載其向徐志成購買毒品之│本1紙（參見偵查卷第│││││││時間及金額，且江菱亦向警方供出│24頁）。│││││││毒品係徐志成提供，警方始循線查│4、0000000000號行動電話│││││││獲徐志成有轉讓毒品之犯行。│，於99年8月28日，與││││││││0000000000號行動電話││││││││之通聯紀錄1紙（參見││││││││偵查卷第26頁）。│││├──┼─────┼──────┼───────────────┼────────────┼───────┼─────────┤│││江菱以其男友│徐志成於99年8月30日8時許，在│1、被告徐志成於警詢時及│毒品危害防制條│徐志成轉讓第一級毒││││ 張德彰 使用使│苗栗縣苗栗市○○街7─11超商前│偵、審中之自白（參見│例第8條第1項│品，處有期徒刑柒月││3│江菱│用之行動電話│，將其所有之海洛因1小包，在無│偵查卷第8頁至第14頁│。│；未扣案轉讓第一級││││號碼00000000│營利意圖之情況下，以1000元之原│、第129頁至第131頁││毒品所得新台幣壹仟││││94號，撥打徐│購入價格，轉讓予江菱。嗣苗栗縣│）。││元沒收，如全部或一││││志成的行動電│警察局苗栗分局北苗派出所員警，│2、證人江菱於警詢時及檢││部不能沒收時，以其││││話號碼095405│持檢察官核發之拘票，於99年9月5│察官偵查中之證述（參││財產扺償之；未扣案││││1037號，欲向│日18時許，在苗栗縣苗栗市○○路│見偵查卷第15頁至第20││之不詳廠牌行動電話││││徐志成購買海│來來旅社前，將江菱拘提到案後，│頁、第92頁至第95頁）││壹支（不含晶片卡）││││洛因。│扣得江菱隨身攜帶之筆記本，因內│。││沒收，如全部或一部│││││容有記載其向徐志成購買毒品之時│3、記載證人江菱於8月30││不能沒收時，追徵其│││││間及金額，且江菱亦向警方供出毒│日向徐志成購買毒品海││價額。│││││品係徐志成提供，警方始循線查獲│洛因之日期及金額之筆│││││││徐志成有轉讓毒品之犯行。│記本影本1紙（參見偵││││││││查卷第25頁）。││││││││4、0000000000號行動電話││││││││，於99年8月30日，與││││││││0000000000號行動電話││││││││之通聯紀錄（參見偵查││││││││卷第27頁至第28頁）。│││││││││││├──┼─────┼──────┼───────────────┼────────────┼───────┼─────────┤│││江菱以公用電│徐志成於99年9月2日13時20分許│1、被告徐志成於警詢時及│藥事法第83條第│徐志成明知為禁藥而││││話，撥打徐志│，在苗栗縣苗栗市○○路來來旅行│偵、審中之自白（參見│1項。│轉讓，處有期徒刑陸││4│江菱│成的行動電話│社前，將其所有之甲基安非他命1│偵查卷第8頁至第14頁││月；未扣案之轉讓禁││││號碼00000000│小包，在無營利意圖之情況下，以│、第129頁至第131頁││藥所得財物新台幣壹││││37號，欲向徐│1000元之原購入價格，轉讓予江菱│）。││仟元及不詳廠牌行動││││志成購買甲基│。嗣苗栗縣警察局苗栗分局北苗派│2、證人江菱於警詢時及檢││電話壹支（不含晶片││││安非他命。│出所員警，持檢察官核發之拘票，│察官偵查中之證述（參││卡）均沒收。│││││於99年9月5日18時許，在苗栗縣│見偵查卷第15頁至第20│││││││苗栗市○○路來來旅社前，將江菱│頁、第92頁至第95頁）│││││││拘提到案後，扣得江菱隨身攜帶之│。│││││││筆記本，因內容有記載其向徐志成│3、0000000000號行動電話│││││││購買毒品之時間及金額，且江菱亦│，於99年9月2日之通│││││││向警方供出毒品係徐志成提供，警│聯紀錄1份（參見偵查│││││││方始循線查獲徐志成有轉讓毒品之│卷第35頁至第46頁）。│││││││犯行。││││├──┼─────┼──────┼───────────────┼────────────┼───────┼─────────┤│││江菱於99年9│徐志成於99年9月5日10時40分許│1、被告徐志成於警詢時及│毒品危害防制條│徐志成轉讓第一級毒││5│江菱│月4日以其使│，在苗栗縣苗栗市非凡遊藝場，將│偵、審中之自白（參見│例第8條第1項│品，處有期徒刑柒月││││用之行動電話│其所有之海洛因1小包，在無營利│偵查卷第8頁至第14頁│。│；未扣案轉讓第一級││││號碼00000000│意圖之情況下，以500元之原購入│、第129頁至第131頁││毒品所得新台幣伍佰││││78號，撥打徐│價格，轉讓予江菱。嗣苗栗縣警察│）。││元沒收，如全部或一││││志成的095405│局苗栗分局北苗派出所員警，持檢│2、證人江菱於警詢時及檢││部不能沒收時，以其││││1037號行動電│察官核發之拘票，於99年9月5日1│察官偵查中之證述（參││財產扺償之；未扣案││││話號碼，欲向│8時許，在苗栗縣苗栗市○○路來│見偵查卷第15頁至第20││之不詳廠牌行動電話││││徐志成購買海│來旅社前，將江菱拘提到案後，扣│頁、第92頁至第95頁）││壹支（不含晶片卡）││││洛因。│得江菱隨身攜帶之筆記本，因內容│。││沒收，如全部或一部│││││有記載其向徐志成購買毒品之時間│3、0000000000號行動電話││不能沒收時，追徵其│││││及金額，且江菱亦向警方供出毒品│，於99年9月4日之通││價額。│││││係徐志成提供，警方始循線查獲徐│聯紀錄1份（參見偵查│││││││志成有轉讓毒品之犯行。│卷第52頁至第53頁）。││││││││4、證人江菱之行動電話來││││││││電顯示頁面1份（參見││││││││偵查卷第23頁）。│││└──┴─────┴──────┴───────────────┴────────────┴───────┴─────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江秋靜中華民國100年8月9日附記論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。