裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第213號上訴人即被告丙○○選任辯護人 許儱淳 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第90號中華民國101年9月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24720號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共參罪，各處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑伍月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、緣丙○○輕度智能障礙、情緒表現不穩定，整體智能表現在輕度智能不足程度，各分項能力表現低於平均水準，語文能力對社會規範的理解與生活事件的因應能力相對較弱，操作能力方面對於視覺訊息分析能力明顯較弱；持續智能障礙，整體精神狀態受智能障礙影響，雖具備學習與理解法律常識之能力，但因缺乏適當教育引導以及生理性需求下，行為時因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已達顯著減低之狀態。其於民國（下同）99年11月間，經由他人介紹認識14歲以上未滿16歲之Α女（代號0000-000000，00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Α女），雙方自該時起交往，直至100年8月30日分手。丙○○明知Α女係14歲以上未滿16歲之女子，竟各基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於100年8月30日至9月11日期間內不詳時間，在臺中市○○區○○路0段000巷00號2樓住處房間內，經徵得Α女同意，以其陰莖插入甲○陰道之方式，分別對甲○為性交2次。另於100年9月26日0時30分許，甲○前往丙○○上開住處時，丙○○又基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，在上開住處2樓房間內，於得Α女同意後，以其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交1次。
二、案經Α女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人甲○及其父親之姓名僅各記載代號，另證人即原審證述之甲○同學則以張００代之（真實姓名年籍資料均詳卷內所示），其先予說明。
二、證據能力之說明：
㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。次按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題。查本案證人甲○係00年00月出生等情，有其年籍資料可參，可知證人甲○於100年9月27日偵查中作證時，係未滿16歲之人，自不得令其具結。而證人甲○於偵查中證述之內容，被告及其辯護人雖認無證據能力云云Ａ（見原審卷第23頁反面、本院卷第22頁）並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，證人甲○復於原審審理中到庭接受詰問，則證人甲○於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。
㈡依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。查卷附證人甲○之國軍臺中總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈢再按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情
況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。本件卷附被告之行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院101年4月17日開立之診斷證明書（見原審卷第68頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然上開證據係該院醫師於被告前往就診時，於執行醫療業務中製作之證明文書，應具有相當之中立性，又經核上開診斷證明書之作成並無顯不可信之情形，且本案具有相當關聯性，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之；刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外，另囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。故內政部警政署刑事警察局於本案偵查中，受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定所為之內政部警政署刑事警察局鑑定書（100年12月2日刑醫字第0000000000號號，見偵卷第18、19頁），原審法院囑託中國醫藥大學附設醫院就被告精神狀況鑑定所出具之精神鑑定報告書（見原審卷第106、107頁），依前揭說明自均有證據能力。
㈤又被告及其辯護人於原審及本院審理中雖主張證人甲○於警
詢時所為之陳述無證據能力等語（見原審卷第23頁反面、本院卷第22頁），惟本院並未以證人甲○於警詢中之陳述作為認定被告犯罪之證明，自無詳論該部分有無證據能力之必要。
㈥另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院審理時，均表示對上開證據之證據能力並不爭執，又本院審酌上開言詞及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈦按性侵害犯罪防治法第11條規定：「對於告訴人之驗傷及取
證，除依刑事訴訟法、軍事審判法之規定或告訴人無意識或無法表意者外，應經告訴人之同意。告訴人為受監護宣告或未滿12歲之人時，應經其監護人或法定代理人之同意。但監護人或法定代理人之有無不明、通知顯有困難或為該性侵害犯罪之嫌疑人時，得逕行驗傷及取證。取得證據後，應保全證物於證物袋內，司法、軍法警察並應即送請內政部警政署鑑驗，證物鑑驗報告並應依法保存。性侵害犯罪案件屬告訴乃論者，尚未提出告訴或自訴時，內政部警政署應將證物移送犯罪發生地之直轄市、縣（市）主管機關保管，除未能知悉犯罪嫌疑人外，證物保管6個月後得逕行銷毀。」查，本案證人甲○穿著內褲1條、外陰部梳取物1支、陰道深部棉棒1支、陰道抹片1片、唾液1支、右手指甲1片、左手指甲1片等，係承辦之臺中市政府警察局豐原分局依上開規定為取證及鑑驗所為之查扣，要屬依法定程序合法所扣得之物證，自非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與本案亦具有關聯性，當有證據能力。
貳、實體部分：一㈠訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）就前揭於100年8月30
日至9月11日期間內不詳時間及同年9月26日0時30分許，在臺中市○○區○○路0段000巷00號2樓住處房間內，於得Α女同意後，分別對甲○為性交3次之事實，迭於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第23頁反面、第82頁正反面；本院卷第22頁、第50頁正反面），核與告訴人即證人Α女於偵查中及原審審理中證述曾與被告發生性交行為3次之情節相符（見他卷第5頁反面至第6頁；原審卷第44至45頁反面）。
㈡證人甲○號雖於偵查中及原審審理中指證被告於100年9月
26日0時30分許，在臺中市○○區○○路0段000巷00號2樓被告住處房間內違反其意願，強吻證人Α女之嘴巴，強行褪去Α女之褲子及內褲後，並用身體壓住證人Α女，以其陰莖插入Α女之陰道內抽動後，射精在床上，對證人Α女為強制性交云云，惟查：
⑴證人Α女自承與被告交往期間，曾在被告住處發生數次性交，兩人交往至100年8月30日即分手等語，復於偵查中證稱：
8月30日分手後還是有見面，見面時還是有發生性行為，發生過2次，2次是自願的，地點都在被告家中，因其於9月23日已經交新男朋友，被告要求其留一晚，其有先說不太好，但還是有答應等語（見他字卷第5頁反面），有其最後一次自願被告發生性行為時間係100年9月10日或11日，當時還沒有交新男朋友，但是已經和被告分手了等語（見他字卷第6頁），則證人Α女既於100年8月30日與被告分手，仍於分手後之100年8月30日至9月11日間仍有在被告住處房間內與被告合意性交2次，復於另有男友後，再應被告之請前往被告住處留宿一晚，此顯與一般男女間分手後即少再有親密性行為之經驗法則相違。
⑵證人Α女於原審審理中證稱：與被告交往期間，一星期約有
4天在被告住處過夜等語（見原審卷第48頁）；復證稱：其於100年9月25日晚上11時多許要到他潭子住處拿回東西云云（見他字卷第5頁反面）；其是要拿回自己的物品云云（見原審卷第45頁反面），則證人Α女與被告分手後仍個人物品在被告住處，然兩人既已於100年8月30日分手，證人Α女遲至100年9月25、26日間深夜始前往被告住處取回遺留之衣物，已非無疑；且證人Α女既稱已與被告分手，復於100年9月23日另結男友，理當與被告保持一定距離，以免遭新男友誤會，證人Α女如欲前往被告住處取回個人物品，何需夤夜前往，以杜被告糾纏爭執，證人甲○舉措顯與一般已分手復另結男友之女子迥異。況證人甲○亦自承其於9月23日已經交新男朋友，被告要求其留一晚，其有先說不太好，但還是有答應等語（見他字卷第5頁反面），顯見被告與證人甲○係相約在被告住處共眠，證人甲○其指證被告係違反其意願而為性侵一節，尚非無疑。
⑶再者，證人Α女於原審審理中證稱：100年9月26日前往被告
住處時，當時被告之父母、祖母、哥哥均在家中，且被告房間對面係被告父母居住，隔壁係被告哥哥居住等語（見原審卷第45頁），證人甲○復於偵查中證稱：「（檢察官問：為何當時沒有想到要大聲呼叫?）因為他爸媽已經在睡覺，我怕會吵到他爸媽，我當時只有一個想法就是把他推開，我沒有被摀住嘴巴。他隔壁房內是哥哥的房間，對面是爸媽的房間」等語（見他字卷卷第5頁反面）；復於原審審理中證稱：當時只是很專心要將被告推開，並沒有呼叫等語（見原審卷第46頁），倘證人Α女確係遭被告使用強制力壓住身體、雙手，並違反其意願而為性侵害，在被告未將證人Α女嘴巴摀住，復未使用其他強暴、脅迫手段之狀況下，證人Α女無論事中或事後，非不得大聲呼救，居住於被告房間對面及隔壁之被告家屬應會發現而前來察看，即可免除遭性侵害之危險，惟證人Α女捨此未為，徒以惟恐驚醒被告家人為由而未呼求，實屬有疑。
⑷又證人Α女於偵查中指述被告於101年9月26日凌晨，使用強
制力壓住身體違反其意願而為性侵害云云（見他字卷第5頁反面），並於原審審理中證稱：「被告希望我跟他一起睡在床上，因為我不要，所以被告就起來拉我，硬要拉我起來睡床上，我有掙扎，被告就將我抱起來摔在床上，……，被告就用身體壓制我，被告的兩隻手壓住我的雙手，身體壓著我，後來被告就開始用雙手脫我褲子，被告身體還是壓在我身上，我還有掙扎扭曲身體，……」云云（見原審卷第45頁反面）。惟被告供承之身高為165公分、體重為50公斤等語（見原審卷第48頁），證人Α女證稱：其身高為160公分、體重為55公斤等語（見原審卷第47頁反面），兩人體型相仿，果被告確實於性交時使用強制力強壓Α女身體及雙手，Α女復於遭性侵害期間以上開證言所示之方式抗拒，何以Α女於前往國軍臺中總醫院就診驗傷時，並未診斷出任何因抗拒後所遺留之傷痕，甲○證述被告於性交過程係使用強制力壓住身體、雙手，並違反其意願而為性侵害，難認與事實相符，被告辯以未使用強制力且未違反證人Α女意願，而係合意性交之辯詞，非無可採。
⑸按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。本案既無積極明確之證據，足以認定被告與甲○於100年9月26日發生性行為時，有施以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反甲○意願之方法而為性交，尚難以甲○事後之指述，遽認被告有對甲○為強制性交之犯行，至多僅可認定該次被告與甲○為性交時，係得甲○之同意所為。至證人即甲○同學張○○雖於原審審理中到庭證稱曾親聞甲○告知遭被告「強暴」，並陪同甲○前往醫院就醫診斷云云（見原審卷第49頁正反面）。惟按證人以聽聞他人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，此傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字第515號判決）。證人張○○於案發當時並未在場親聞，僅係聽聞證人甲○轉述當日發生情形，自無從以其證述認定被告違反甲○意願而為性交之事實。
㈢又而臺中市政府警察局豐原分局就國軍臺中總醫院100年9月
26日採證之證人甲○內褲1條、外陰部梳取物1支、陰道深部棉棒1支、陰道抹片1片、唾液1支、右手指甲1片、左手指甲1片經送鑑驗結果，以被害人內褲採樣標示00000000處精子細胞層ＤＮＡ與嫌疑人丙○○ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人分布機率預估為1.610之14次方倍；被害人陰道深部棉棒精子細胞層ＤＮＡ─ＳＴＲ型別檢測結果為混合型，研判混有被害人及嫌疑人丙○○ＤＮＡ，該混合型別排除被害人本身ＤＮＡ─ＳＴＲ型別後之其餘外來型別與涉嫌人丙○○型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人丙○○之機率較隨機人之機率高，高約3.30×10之14次方倍等情，有內政部警政署刑事警察局100年12月2日刑醫字第0000000000號鑑定書1份可憑（見他字卷第20至21頁），復有甲○手繪案發房間位置圖、臺中市政府警察局豐原分局刑案現場測繪圖、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、報請檢察官指揮偵訊「性侵害案件減述作業」報告表各1份在卷可佐，堪認被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告3次犯行堪以認定，均應予依法論科。
二㈠按刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪
，其被害客體為14歲以上未滿16歲之女子，立法意旨係以該女子智識與身體發育均尚未完全，尚無表示同意與他人為性交行為之能力，縱得該女子之同意，亦不得對之為性交之行為，以保護少女身智之正常發育。查證人甲○係00年00月0出生，與被告合意性交時，係14歲以上未滿16歲之女子，為甲○陳明在卷，且有真實姓名對照表及個人戶籍資料查詢結果各1紙在卷可稽，被告復承認案發時知悉證人甲○之出生年月日及就讀高中一年級，足見被告於本案行為時，確實明知證人甲○為14歲以上未滿16歲之女子無訛。故本件被告雖係得證人甲○同意而與之為性交行為，然仍無礙於上開犯罪之成立。是核被告丙○○所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。公訴意旨認被告就100年9月26日所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，然並無積極證據證明被告確有公訴意旨所指之罪名，已如上述，起訴法條容有未洽，惟其社會基本事實同一，依法變更起訴法條。
㈡次按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修
正，或僅將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項規定予以比較新舊法之必要。查兒童及少年福利法雖業經總統於100年11月30日以華總一義字第00000000000號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文；然比較修正前兒童及少年福利法第70條與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，除將第1項但書「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次之調整，自不生新舊法比較之問題，如行為後「兒童及少年福利法」已修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，應逕適用裁判時即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。本件被告所犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，係以被害人年齡為14歲以上未滿16歲為其處罰之特殊要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰，而無兒童及少年福利與權益保障法之適用，併此敘明。
㈢又刑法修正刪除連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接
續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪；接續犯則係指依個案情節，其犯罪係於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形。而按諸猥褻、性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定猥褻、性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次猥褻、性交，可以符合接續犯之行為概念。刑法第221條第1項及同法第222條第1項第2款、第4款之強制性交行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，依社會通念尤難容其一再違犯，其非屬集合犯，應一罪一罰（最高法院99年度台上字第4367號判決參照）。核被告就所犯上開於100年8月30日至9月11日期間內不詳時間2次犯行顯係分別獨立之行為，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰，起訴書認此2次行為係屬接續犯而論以一罪，顯有誤會。
㈣又被告持有中華民國身心障礙手冊，障礙類別為智障，障礙
等級為輕度一節（見原審卷第67頁），再被告經診斷輕度智能不足一節，有行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院101年4月17日開立之診斷證明書可參（見原審卷第68頁）。再者，原審囑託中國醫藥大學附設醫院就被告精神狀況鑑定結果，以被告輕度智能障礙、情緒表現不穩定，整體智能表現在輕度智能不足程度，各分項能力表現低於平均水準，語文能力對社會規範的理解與生活事件的因應能力相對較弱，操作能力方面對於視覺訊息分析能力明顯較弱；持續智能障礙，整體精神狀態受智能障礙影響，雖具備學習與理解法律常識之能力，但因缺乏適當教育引導以及生理性需求下，行為時因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已達顯著減低形之狀態等情，有該院出具之精神鑑定報告書1份可憑（見原審卷第106、107頁），堪認被告行為時因心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，應依刑法第19條第2項減輕其刑。
㈤原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴原審既已囑託中國醫藥大學附設醫院就被告精神狀況鑑定，
未俟鑑定結果即逕行認定被告於行為時並無刑法第19條第2項因心智缺陷或精神障礙而得減輕其刑之適用，尚屬速斷。
更與上開鑑定結果不符，容有未洽。
⑵又證人甲○之父於本院審理中表明和解並不要緊，但錢其不
會收，就捐給單親家庭的協會，和解金其不需要，其會給社福機構，其收錢豈非賣女兒等語（見本院卷第24頁），嗣被告依證人甲○之父意思要求被告捐款予社福單位，並由被告之辯護人聯繫財團法人中華民國兒童福利聯盟文教基金會向晴家庭福利服務中心人員到庭，並於本院審理中由被告當庭交付付款人合作金庫商業銀行豐原分行、發票人臺中市潭子區農會、發票日為101年6月19日、金額為新臺幣（下同）20萬元之不記名支票一紙予該會社工人員 黃佳怡 ，並由黃佳怡出具收據供證人甲○之父收執一節（見本院卷第46頁反面第48頁），並有財團法人中華民國兒童福利聯盟文教基金會捐款收費證明單1份在卷可參（見本院卷第52頁），本件雖未書立和解書，惟被告已依證人甲○之父要求捐助善款，協助單親家庭，原審就此未及審酌上情，尚有未合。
被告上訴意旨以原審既已就被告精神狀況囑託醫院鑑定，惟未待鑑定結果逕行判決，未考量刑法第19條第1、2項之規定而為不利被告之認定等情，非無理由，且原審復未及審酌上開⑵之事項，然原判決復既上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決均撤銷改判。爰審酌被告年輕識淺，並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚非不良，其因未能克制情慾而與未滿16歲尚無完整性自主決定權之甲○為性交，罔顧甲○之身心未臻成熟、人格發展，所為已戕害被害人甲○之身心健康之正常發展，於本院坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之手段，高中畢業之智識程度，目前從事服務業之經濟狀況，且於原審審理中表示願提出20萬元之支票作為與甲○及其法定代理人和解金額之一部分，迄證人甲○之父於本院審理中表明和解並不要緊，但錢其不會收，就捐給單親家庭的協會，和解金其不需要，其會給社福機構，其收錢豈非賣女兒等語，嗣被告依證人甲○之父意思要求被告捐款予社福單位，並由被告之辯護人聯繫財團法人中華民國兒童福利聯盟文教基金會向晴家庭福利服務中心人員到庭，並於本院審理中由被告當庭交付付款人合作金庫商業銀行豐原分行、發票人臺中市潭子區農會、發票日為101年6月19日、金額為20萬元之不記名支票一紙予該會社工人員黃佳怡，並由黃佳怡出具收據供證人甲○之父收執等被告犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。末查被告未曾受任何刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可足憑，其因一時失慮觸犯刑章，犯後業依證人甲○之父親之意捐款社福機構，信其經此次偵審程序及科刑之教訓，已能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新，並依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項、第51條第5款、第19條第2項、74條第1項第1款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國101年12月25日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國101年12月25日附錄法條：
刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。