裁判字號：臺灣高等法院93年軍上字第43號刑事判決
裁判日期：民國93年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度軍上字第四三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院九十三年度法仁判字第八五號，中華民國九十三年七月十九日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署九十三年度園偵訴字第四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定，當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第二百零六條第一項但書、刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定自明。
二、本件原判決認定：上訴人即被告甲○○原係前開單位二等輪型車輛修護兵（民國九十二年十二月一日入伍，義務役），入伍前曾於八十九年九月、九十年二月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別處分不起訴確定後，又於九十年十一月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年十一月五日期滿執行完畢（原判決誤為九十一年十二月十日執行完畢，惟其此部分之誤載不影響判決結果），並判處有期徒刑八月，繼於九十一年一月間因違反毒品危害防制條例案件，仍經該法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，該二罪復經同法院裁定定應執行有期徒刑十月，於九十二年八月二十三日縮刑執行完畢，詎上訴人入伍後，不遵法紀，明知海洛因係依法管制之毒品，不得持有或施用，竟於九十三年一月十六日十九時許之休假期間，在其位於臺中縣太平市○○里○○街○○巷○○號住處之房間內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式施用海洛因，迄同年月十八日返營後，因自覺所為不妥，主動向該管勤務連少校連長 林連昱 陳述犯行，經送該管醫務所人員採集尿液轉送國防大學國防醫學院三軍總醫院檢驗，結果呈嗎啡陽性反應之事實，業據上訴人坦白承認，且其經該管醫務所採集之尿液，經年二月六日集達字第０九三０００二０四七號函所附臨床病理科毒藥物組出具之濫用藥物尿液檢驗報告影本一紙在卷可憑，上訴人於入伍前曾有前述違反毒品危害防制條例案件前科，復有國防部軍法司查詢被告毒品案件前科紀錄檢覆表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表影本各一份在卷可憑。因認：上訴人係犯陸海空軍刑法第七十七條、毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，並以上訴人於九十年及九十一年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑八月、有期徒刑三月，裁定定應執行有期徒刑十月，於九十二年八月二十三日縮刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯，依刑法累犯之規定，加重其刑；又上訴人於施用第一級毒品海洛因後，在有偵查犯罪職權之機關或人員尚不知犯罪事實及犯罪人前，主動向具有軍法警察官身分之該管勤務連少校連長林振昱表明其為施用第一級毒品者，且願接受裁判，經證人林振昱到庭結證屬實，符合自首要件，依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，且先加後減之，審酌上訴人有多次施用毒品之紀錄，仍不知悔改，再犯本案，無視法令之禁制，惡性匪輕，本不宜輕縱，惟念到案坦承犯行態度尚佳等一切情狀，認第一審法院判決上訴人有期徒刑十月（此部分原判決誤載為八月，業經裁定更正），認事、用法、量刑均屬允當，無明顯失出，且查無其他可再予減輕其刑之法定原因，因而維持第一審軍事法院之判決，駁回上訴人第二審上訴。
三、上訴人上訴意旨雖略以：原審法院對上訴人量處有期徒刑八月（應為十月之誤），顯失事理之平及違反比例原則、平等原則，蓋上訴人前於九十年間所犯之施用第一級毒品罪之犯罪情節，較本件為重（前案有扣到毒品海洛因，並係連續犯，而本案有自首），但臺灣臺中地方法院判處上訴人有期徒刑八月，本案自應從輕量刑，並准易科罰金，又上訴人於休假期間在臺中住處僅以微量海洛因摻入香煙內施用毒品海洛因，其犯罪情節是否有無成癮或核屬輕微，原審判決未予詳查，此攸關上訴人科刑時判斷罪責程度之高低，原判決顯然未盡調查之能事云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院七十五年臺上字第七０三三號判例意旨參照）。原判決以上訴人曾有多次施用毒品前科，仍不知悔改，再犯本案，認不宜輕縱，且斟酌上訴人本案係自首，坦承犯行，態度尚佳等各種情狀，在法定刑內酌處刑罰，經核於法尚無不合。上訴意旨，徒憑己見，指原審判決量刑過重，自非適法之上訴理由。是上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十七日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官王復生右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王宜玲中華民國九十三年十月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。