裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2736號刑事判決
裁判日期：民國93年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二七三六號
上訴人即被告 林振廬 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第二五六號，中華民國九十三年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第五八四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實
甲○○前於民國七十九年間因懲治盜匪、竊盜等案件，分別經臺灣桃園地方法院及本院判處有期徒刑一年三月、七年確定，並經本院裁定應執行有期徒刑八年，於八十三年七月一日縮短刑期假釋出獄，刑期至八十七年六月二十一日屆滿以已執行論。復於九十年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十年十一月二十一日，以九十年度毒偵字第四二九七號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年十一月二十二日某時，在不詳地點，分別將海洛因、安非他命摻在不同香煙內吸食方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。嗣於九十一年十月二十五日下午二時許，因另案強盜案件為警拘提到案時，經採集尿液送驗結果，呈現第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命陽性反應，復經台灣桃園地院以九十二年度毒聲字第二九一七號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向。
二、認定犯罪事實所依據之證據及理由㈠被告自白：被告於原審、本院審理時均自白上開犯罪事實，其自白具有任意性。
核與下列證據相符，應堪採為證據。
㈡書證：
⒈台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心九十二年三月十二日管藥認可字第○○七號濫用藥物檢驗報告。
⒉台北市立療養院九十一年十一月十一日分收字第九一六四九二八六○○號煙毒尿液檢驗報告書。
⒊台灣桃園地方法院檢察署九十年度毒偵字第四二九七號不起訴處分書、九十二年度毒偵字第一五四七號聲請書。
⒋台灣桃園地方法院九十二年度毒聲字第二九一七號裁定書。
⒌臺灣桃園看守所附設勒戒處所九十三年一月十四日桃所憲勒字第○九三一三○
五○○三之五號函附有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表。
⒍台灣桃園地院法務部在監⒎本院被告全國前案紀錄表。
㈢對於被告辯解本院之判斷
被告僅以伊係在無意間吸食友人攙有海洛因之香煙，無犯罪故意云云置辯。惟查被告既知其所吸食之香煙中攙有海洛因，豈能諉稱不知其情？何況被告早有施用第二級毒品安非他命之前犯紀錄，為被告所坦承，並有其前案紀錄表在案可考，足見對於毒品已有相當程度之認識，所辯自無可採。
三、論罪及科刑之理由：㈠按被告犯罪後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三
年一月九日起施行，有關施用第一級毒品、第二級毒品（即同法第十條）部分之處罰規定新舊法均相同，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項
之施用第二級毒品罪。又其施用毒品前後，分別持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯二罪，因犯意各別、罪名互異，應予分論併罰。
㈣又被告前於七十九年間因懲治盜匪、竊盜等案件，分別經台灣桃園地方法院及本
院判處有期徒刑一年三月、七年確定，並經本院裁定應執行有期徒刑八年，於八十三年七月一日縮短刑期假釋出獄，刑期至八十七年六月二十一日屆滿以已執行論，是其於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
㈤原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條
第一項前段、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒而經檢察官為不起訴處分後，仍無法斷絕施用毒品惡習，自有使其與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品接觸之必要，及被告犯罪後對於施用毒品之犯行，已經坦承，態度良好等一切情狀，就其施用第一級及第二級毒品罪，分別量處有期徒刑八月及五月，並定其應執行之刑為有期徒刑十月，經核其認事用法均無違誤。被告空言其係不小心而吸食云云，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十七日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官邱瑞祥法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國九十三年十月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。