裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2545號刑事判決
裁判日期：民國93年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二五四五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉興業 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第六七九號，中華民國九十三年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第七０九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，先於民國九十三年三月下旬某日在桃園縣桃園市○○路遠東百貨附近，以新臺幣（下同）五萬元之代價，向已成年真實姓名年籍不詳綽號為「大姊」之女子，販入第三級毒品愷他命九十瓶。並於該月下旬之某日起自同年四月七日止，除自己施用其中之九瓶外（施用部分另由檢察官依法處理），並連續在臺北市○○○路ＤＪ舞廳、臺北縣三重市○○○路天台廣場等處，分別：㈠以高於販入價格之每瓶六百元代價，販賣予已成年真實姓名年籍不詳，綽號為「 阿慶 」之男子二次，販賣之數量分別為五瓶及四瓶。㈡以高於販入價格之每瓶六百五十元、七百五十元之代價，販賣予已成年真實姓名不詳綽號為「 阿興 」、「 小偉 」十瓶及二瓶。其販賣所得共計為一萬三千四百元（計算式為：〔五＋四〕瓶×六○○＋十瓶×六五○＋二瓶×七五○＝一三四○○）。嗣於同年四月八日晚上十一時三十分，攜帶所剩餘愷他命六十瓶（總毛重一一一‧三五公克，驗餘總毛重為一一一‧一一公克）至臺北市○○區○○街○○號地下一樓好新舞廳欲再販賣時，恰值警方執行臨檢勤務而當場查獲，並扣得前述愷他命六十瓶。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於九十三年三月下旬某日在桃園市○○路遠東百貨附近，以五萬元之代價，向已成年真實姓名年籍不詳綽號為「大姊」之女子，購入第三級毒品愷他命九十瓶一情固予承認，惟矢口否認有何販賣之情，辯稱所購得之愷他命，都是自己或與朋友一同施用所用，並無販賣之情；警訊中警員修改筆錄時，有把錄音機關掉，警訊筆錄是照警察的意思去做，不是我的意思，當中若我沒有照警察的意思說，而且與他做的筆錄不符時，警員就把錄音機關掉，無連續錄音云云。經查：
（一）本件被告於於九十三年三月下旬某日在桃園市○○路遠東百貨附近，以五萬元之代價，向已成年真實姓名年籍不詳綽號為「大姊」之女子，購入第三級毒品愷他命九十瓶，且於警察人員九十三年四月八日晚上在臺北市○○街○○號地下一樓之好新舞廳查獲之時，被告身上僅存六十瓶愷他命等情，除經被告自承無訛外，並經證人即參與臨檢之警察 賴俊延 、林上文於原審中證述屬實，復有臺北市政府警察局中山分局臨檢紀錄表（見偵卷第五頁至第六頁）及附於原審卷內之贓證物品清單各一份可資佐證，此情已堪認定。又被告當時為警查獲身上所攜帶之六十瓶粉末，經送往具有專門鑑定毒品能力之國防部憲兵司令部刑事鑑識中心取樣鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分，此有該中心九十三年四月二十九日宇鑑字第○五○六○號函文一紙在卷可參（見偵卷第四十七頁），此情亦足認定。
（二）警訊筆錄均依被告之自由意識所為，且已連續錄音，並無瑕疵，業經本院勘驗無訛，有本院九十三年九月二十日勘驗筆錄一紙在卷可憑，被告前開所辯警訊筆錄非連續錄音乙節，自無可採。
（三）被告對查獲當時由其身上取出被告自書之紙條中上面所記載之數字（紙條見偵卷第十六頁），已自承第一部份是指愷他命之數量（「１○」代表十瓶，「５」代表五瓶，「２」代表二瓶、「４」代表四瓶）、第二部分是指金額（「６」代表六百元、「６‧５」代表六百五十元，「７‧５」代表七百五十元等），第三部分則是愷他命之數量與金額相乘後之總額（見原審卷第六十四頁至第六十五頁）。被告雖辯稱其祇是記載好玩並不是真有販賣之情，所有記載之毒品都是朋友借去使用，其並未收錢云云。然被告如係無償提供友人施用，何需大費周章字條上記載毒品數量及價格，所辯顯悖常情，不足採信。況第三級毒品愷他命，政府懸為禁令查緝甚嚴，取得不易，倘被告無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻罰之危險，平白供他人其自身亦需施用之毒品而不收取任何代價之理，此乃眾所皆知之事。參以被告以五萬元購入九十瓶，平均每瓶單價約為五五六元（四捨五入，原審誤載為五四四元），而其於該紙條上所記載每瓶單價至少都在六百元以上，顯高於其進貨成本；並徵諸被告自承每日施用第三級毒品之瓶數不超過一瓶（見原審卷第六十四頁至第六十五頁），但其為警查獲之時，卻攜帶六十瓶愷他命在身；且佐以被告前於檢察官偵訊及原審羈押庭訊問中，均坦承確有販賣第三級毒品愷他命等情（分見偵卷第二十八頁、原審九十三年度聲羈字第一二一號卷第二頁），足見本件被告有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，顯係以高於販入價格出售之事實，應可認定，其所辯並不足採。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按愷他命為毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第三款定有明文。又毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪所稱之販賣，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足構成販賣毒品既遂（最高法院九十一年度台上字第五九三五號號裁判要旨參照）。被告上開販入及賣出毒品，在於賺取差價，顯係以營利為目的，其等販入毒品後，販賣行為即屬成立。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告先後多次販賣第三級毒品愷他命之犯行，時間緊接，手段、目的相同，應均係基於初始同一犯罪計劃下之概括犯意反覆為之，為連續犯，應依連續犯規定，以一罪論，並加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條之規定，及審酌販賣毒品之行為，嚴重戕害社會秩序，所生損害甚大，及其年紀尚輕，知識較為淺薄等一切情狀，量處有期徒刑六年，以示懲儆。復說明「刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第三十三條、第三十四條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種主刑及褫奪公權、沒收二種從刑；至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁；兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等；行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第十一條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰。而藥事法第七十九條第一項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬」最高法院著有九十二年度台上字第二七一八號判決可資參照。本件雖扣得被告所有第三級毒品愷他命（毛重一一一點三五公克，取樣零點二四公克鑑定用磬，驗餘總毛重一一一點一一公克），且經具有專門鑑定毒品能力之國防部憲兵司令部刑事鑑識中心取樣鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分，已論述如前。而依毒品危害防制條例第十八條第一項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」規定，本前述最高法院九十二年度台上字第二七一八號判決之見解，尚不得為沒入銷燬此行政罰之諭知。惟該等扣案之愷他命既均係被告所有供販賣之犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第十九條之規定，併予宣告沒收。另被告販賣毒品所得一萬三千四百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認販賣第三級毒品，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官魏新國法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國九十三年十月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。