智慧財產法院102年度刑智上訴字第88號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院102年刑智上訴字第88號刑事判決

裁判日期：民國103年02月06日

裁判案由：偽造文書等

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第88號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人賴盈傑即被告
王志宇上一人李旦律師選任辯護人 江俊賢 律師上訴人 周泰德 即被告上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院
101年度智訴字第15號，中華民國102年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第16013號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表一至四所示之光碟（正版品陸片除外）及附表五「本院清點後之扣押物品明細」欄非光碟部分所示之物均沒收之。
戊○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年；並應給付○○○○股份有限公司新臺幣拾萬元，採分期付款方式，自民國一百零三年一月起，每月十五日前支付新臺幣伍仟元至全數清償完畢時止，如有一期未給付，即視為全部到期。扣案如附表一至四所示之光碟（正版品陸片除外）及附表五「本院清點後之扣押物品明細」欄非光碟部分所示之物均沒收之。
己○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑柒月。緩刑叁年；並應給付○○○○股份有限公司新臺幣壹拾柒萬元，採分期付款方式，自民國一百零三年一月起，每月十五日前支付新臺幣伍仟元至全數清償完畢時止，如有一期未給付，即視為全部到期。扣案如附表一至四所示之光碟（正版品陸片除外）及附表五「本院清點後之扣押物品明細」欄所示非光碟部分之物均沒收之。
事實本院認定之犯罪事實與原審判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。
理由
一、引用原判決書（如附件）理由欄所記載之得心證理由及不另為無罪判決之諭知部分。
二、論罪部分：㈠外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。
但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰⒈在中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後30日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。⒉依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。著作權法第4條定有明文。我國自91年1月1日正式加入世界貿易組織（WTO），依世界貿易組織協定（WTOAgreement）所包含之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）第9條第1項及伯恩公約第3條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。美國亦為世界貿易組織之會員國，則本案如附表一備註欄所示○○公司、○○○公司、○○公司、○○公司、○○公司之著作屬於外國人之著作，依著作權法第4條第2款之規定，均屬受我國著作權法所保護之著作。
㈡刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列
猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳佈；或者對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳佈，使一般人得以見聞之行為（參照司法院大法官釋字第61
7號解釋）。如附表四所示光碟之扣案猥褻影音光碟內，均含有男女口交、性交行為或特寫男女性器官等客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情、有礙社會風化之內容，自屬猥褻物品無訛。參諸被告丁○○、戊○○、己○○係以流動攤販形式販賣內有上開猥褻影音檔案之光碟，自難認其有採取何適當之安全隔絕措施。
㈢核被告丁○○、戊○○、己○○所為，均係犯著作權法第91
條之1第3項前段明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第
235條第1項之販賣猥褻影音光碟物品罪。被告丁○○、戊○○、己○○明知係侵害著作財產權之重製光碟，而意圖散布而持有之低度行為，應為散布之高度行為所吸收；偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收；又意圖販賣而持有猥褻光碟之低度行為，應為販賣猥褻光碟之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告丁○○、戊○○、己○○及同案被告○○○4人間就上
開散布侵害著作財產權之重製光碟及行使偽造私文書之犯行；被告丁○○、戊○○及己○○3人間並就上開販賣猥褻光碟之犯行，各均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告丁○○、戊○○、己○○分別自承100年7月28日為警
搜索查獲止，有為期各係持續約1年、2月、3月之犯罪行為，且均係基於同一決意，被告丁○○、戊○○、己○○接續散布侵害著作財產權之光碟、行使偽造私文書、接續販賣猥褻光碟之行為，均係在密切接近之一定時、地內，反覆多次以相同之方式持續進行，於密接時間予以售出，復無積極證據可資將其等各次散布、販賣非法光碟之行為予以切割獨立，是該等犯行各具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，客觀上縱有多次構成犯罪行為之舉措，仍應各以包括之一行為予以評價較為合理。
㈥又被告丁○○、戊○○、己○○以一販賣如附表一至四所示
光碟（正版品6片除外）之行為，係觸犯行使偽造私文書罪、散布侵害著作財產權之光碟罪、販賣猥褻物品罪，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪處斷。
㈦另查，被告丁○○前於95年間因業務過失傷害案件，經臺灣
臺北地方法院判處有期徒刑3月確定，嗣減刑1月15日確定，並於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
三、原審認被告丁○○、戊○○、己○○犯行明確，予以論科，固非無見，惟被告丁○○、戊○○、己○○於本院審理時與告訴人○○○○股份有限公司（下稱○○公司）達成民事和解，告訴人○○○○○○股份有限公司、○○○○○○股份有限公司、○○○○○○文化股份有限公司、00000000股份有限公司、○○○○○○股份有限公司、○○○○股份有限公司、○○○音樂有限公司亦表示考量被告丁○○、戊○○、己○○仍有人需扶養，請求從輕量刑，原審未及考量此一影響量刑事由，則被告以此為由上訴，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，至於檢察官上訴稱原審量刑過重，則無理由。
四、爰審酌被告丁○○、戊○○、己○○均因謀生不易、經濟困難，而利用流動攤販之方式，販賣侵害告訴人○○○○公司等享有著作財產權之光碟片營生，並為收入來源之重要部分，本案查扣如附表一至四所示（正版品6片除外）之光碟多達2千7百餘片，共計5百多款視聽、音樂著作受侵害，可見其等甚具規模，本應重懲。然念及被告丁○○、戊○○、己○○犯罪之動機係貪圖較之他人賺取金錢易、進入障礙少、成本低廉之販賣盜版物謀生，為求溫飽鋌而走險，兼及其犯罪之手段、持續期間各約1年、2月、3月，所○○益及已銷售數量非低，查扣如附表一至四所示物品內含侵害告訴人等著作之數量與市場價值非低、被告等之進、銷貨價格、對告訴人等所生之損害非輕，暨渠等智識程度、家庭經濟生活狀況（被告丁○○犯本案時經新北市蘆洲區公所核定為低收入戶，有新北市蘆洲區公所低收入證明書可證，見原審卷二第55頁；被告戊○○之雙親分別領有身心障礙手冊與重大傷病證明卡，見本院卷第96頁）、應扶養之人口、現時工作及身體狀況，犯後均坦承犯行，並均與告訴人○○公司達成民事和解（參本院卷第194至197頁陳報狀、和解書及本院卷第240至241頁本院102年度附民上字第27號和解筆錄影本），另獲前述告訴人○○○○○○股份有限公司等唱片公司之原諒（參本院卷第238至239頁筆錄），態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告戊○○部分並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告戊○○前雖曾因妨害性自主罪案，經法院判處有期徒刑10月確定，但於93年3月12日執行完畢後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告己○○則雖曾因公共危險案，經法院判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，緩刑2年，惟於緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，是其上揭刑之宣告，依刑法第76條規定已失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且已與告訴人○○○○公司達成協議，被告戊○○同意賠償告訴人○○公司12萬元，除已給付2萬元外，其餘款項自103年1月起，每月15日前支付5千元至全數清償完畢時止；被告己○○則願給付上訴人○○公司20萬元，除已給付3萬元外，其餘款項分別自103年1月起，每月15日前支付5仟元至全數清償完畢時止，告訴人○○○○○○股份有限公司等唱片公司亦表示願意原諒被告，並均表明同意給予被告緩刑之機會（參本院卷第194至197頁陳報狀及和解書、本院卷第238至239頁筆錄），本院亦認其經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，應已知所警惕，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年。再者，按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第
3款亦定有明文，為使告訴人○○公司獲得更充分之保障，並督促被告戊○○、己○○履行賠償責任而彌補被害人所受損失，且確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第
74條第2項第3款之規定，命被告戊○○應給付告訴人○○公司10萬元（扣除已給付之2萬元後），並採分期給付之方式，自103年1月起，每月15日前支付5千元至全數清償完畢時止，如有一期未給付，即視為全部到期；被告己○○則應給付告訴人○○公司17萬元（扣除已給付之3萬元後），並採分期給付之方式，自103年1月起，每月15日前支付
5千元至全數清償完畢時止，如有一期未給付，即視為全部到期且此部分命被告戊○○、己○○為損害賠償之宣告，依同條第4項規定，得為民事強制執行名義，依同法第75條之
1第1項第4款規定，如有違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收：㈠扣案如附表一至三所示之光碟（除附表一編號68、附表二編
號21、22、23、59、72備註為正版品共計6片外），均為供被告丁○○、戊○○、己○○犯著作權法第91條之1第3項之罪所用之物，應依同法第98條但書規定宣告沒收。又扣案如附表四所示之猥褻光碟，不問屬於犯人與否，應依刑法第
235條第3項規定宣告沒收。㈡另扣案如附表五「本院清點後之扣押物品明細」欄扣得非光
碟部分所示之物品，分別為被告丁○○、戊○○及己○○所有，且係供於前開時、地販賣盜版及猥褻光碟時所用之物，業據被告丁○○、戊○○及己○○於審理時陳明在卷（見原審卷二第202頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
㈢至被告戊○○供陳其另有黑色背包及其綽號「大宇」之名片
180張亦為警扣案，並係供於前開時、地販賣盜版及猥褻光碟時所用之物，雖經清點後，就黑色側背包僅見其一，且由被告己○○於原審當庭確認為其所有並供犯罪所用之物，已同前述，則被告王志所稱之黑色背包及「大宇」名片未見移送扣案，然此部分不能證明業已滅失，仍應依刑法第38條第
1項第2款規定，併予宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項、第98條但書，刑法第11條前段、第210條、第216條、第235條第1項、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項、第2項第3款、第235條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國103年2月6日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林靜雯法官歐陽漢菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月7日
書記官葉倩如附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。