裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第4583號民事判決
裁判日期：民國105年09月30日
裁判案由：返還買賣價金等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第4583號原告 謝妤慧 訴訟代理人 邱秀珠 律師被告 焦天浩 訴訟代理人 梁淑華 律師複代理人 賴俊睿 律師被告 焦天澤 法定代理人 陳珏 兼法定代理人 焦建國 被告 焦天賜 上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國105年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○應給付原告新臺幣肆佰萬元，及自民國一百零三年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本院一○四年度司執字第五八七一八號強制執行事件，於民國一○五年一月十三日製作之分配表所載次序8，被告乙○○抵押債權原本新臺幣捌佰萬元、違約金肆仟壹佰參拾陸萬元，應全部剔除，不得列入分配。
本院一○四年度司執字第五八七一八號強制執行事件，於民國一○五年一月十三日製作之分配表所載次序9，被告丙○○抵押債權原本新臺幣貳佰萬元，應全部剔除，不得列入分配。
本院一○四年度司執字第五八七一八號強制執行事件，於民國一○五年一月十三日製作之分配表所載次序10，被告丁○○抵押債權原本新臺幣伍佰萬元，應全部剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條有明文規定。查本件被告丙○○原為限制行為能力人而無訴訟能力，由被告戊○○及甲○為其法定代理人，嗣被告丙○○於訴訟進行中之民國105年1月2日因成年而取得訴訟能力，戊○○及甲○之代理權因之消滅，嗣經原告具狀為被告丙○○聲明承受訴訟等情，有個人除戶資料查詢結果、民事聲明承受訴訟狀各1份在卷可憑（見本院卷二第166、189頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款、第7款分別有所明定。本件原告起訴時之訴之聲明原為：㈠被告戊○○應給付原告新臺幣（下同）4,000,000元，及自103年4月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡確認被告乙○○就被告戊○○以所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號2樓、建號516號之建物暨其坐落臺北市○○段○段○○○○○○號土地應有部分8分之1及同小段304-2土地應有部分4分之1（下合稱系爭抵押房地），經臺北市中山地政事務所（下稱中山地政）以103年中山字第041130號收件，於103年2月20日設定登記予被告乙○○8,000,000元普通抵押權所擔保之債權不存在。被告乙○○應將前開抵押權設定登記予以塗銷；㈢確認被告丙○○就被告戊○○以所有系爭抵押土地，經中山地政以103年中山字第053000號收件，於103年3月7日設定登記予被告丙○○2,000,000元普通抵押權所擔保之債權不存在。被告丙○○應將前開抵押權設定登記予以塗銷；㈣確認被告丁○○就被告戊○○以所有系爭抵押土地，經中山地政以103年中山字第119570號收件，於103年5月23日設定登記予被告乙○○5,000,000元普通抵押權所擔保之債權不存在。被告乙○○應將前開抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷一第4至5頁）。嗣因被告乙○○於訴訟進行中，就被告戊○○設定予被告乙○○之前開抵押權聲請拍賣抵押物，被告丙○○、丁○○則均聲請參與分配，經本院以104年度司執字第58718號為強制執行（下稱系爭強制執行事件），嗣由被告乙○○以債權人身分以底價承受，因上開各該抵押權經拍賣後已不存在，而系爭強制執行事件已將被告乙○○、丙○○、丁○○所主張之上述抵押債權額悉數列入105年1月13日之分配表（下稱系爭分配表）內，經原告就系爭分配表聲明異議，被告乙○○、丙○○、丁○○均為反對陳述，本院乃以105年2月19日北院木104司執未字第58718號執行命令要求原告提出已對被告乙○○、丙○○、丁○○提起訴訟之證明，原告遂於105年2月27日具狀最終變更訴之聲明為：㈠被告戊○○應給付原告4,000,000元，及自103年4月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡系爭強制執行事件於系爭分配表所載次序8，被告乙○○抵押債權原本8,000,000元、違約金（應係指利息）41,360,000元，應全部剔除，不得列入分配；㈢系爭強制執行事件於系爭分配表所載次序9，被告丙○○抵押債權原本2,000,000元，應全部剔除，不得列入分配；㈣系爭強制執行事件於系爭分配表所載次序10，被告丁○○抵押債權原本5,000,000元，應全部剔除，不得列入分配（見本院卷二第142頁），經核應屬因情事變更而需以他項聲明代最初之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第4款、第7款，自應准許之，亦予敘明。
三、本件被告丙○○、丁○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告與被告戊○○於103年1月25日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由被告戊○○將其所有坐落桃園市○鎮區○○段○○○○號之土地及其上門牌號碼桃園市○鎮區○○○路○號之房屋（下稱系爭買賣房地）以7,450,000元之價格出售予原告，原告並依約交付被告戊○○4,000,000元之簽約款。其後原告擬於103年2月19日交付完稅款2,450,000元予被告戊○○之際，被告戊○○竟於當場表示不願將系爭買賣房地出售予原告而片面違約，原告乃於103年2月21日委請律師發函催告被告戊○○於3日內履行系爭買賣契約，惟被告戊○○均置之不理，原告遂依系爭買賣契約第10條第3項之約定，於103年4月10日寄發存證信函解除系爭買賣契約，而實際上系爭買賣房地復已於103年8月29日由訴外人 陳成堯 以被告戊○○之債權人身分承受或拍定而取得所有權，故系爭房地亦已因移轉登記為陳成堯所有而給付不能，原告自亦得依民法第226條、第256條之規定，以起訴狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示而解除系爭買賣契約，則依民法第259條之規定，被告戊○○自應返還原告所給付之價金4,000,000元及其法定遲延利息。又被告戊○○於表明違約不賣後之翌日即103年2月20日即設定普通抵押權8,000,000元予被告乙○○，再於103年3月7日設定普通抵押權2,000,000元予被告丙○○，復於103年5月23日設定普通抵押權5,000,000元給被告丁○○。然被告間並未於各該抵押權登記事項中所載借貸契約成立之時點存有借貸之行為，且衡以一般借貸如係數十萬元，均會以整數方式為之而不至有零頭，且就數量龐大之借款亦應不會以現金提領，凡此均與常情有異；又被告丙○○、丁○○就抵押債權之資金來源前後陳述不一，且其等於抵押權設定時亦均未成年且長年不在臺灣，其等所稱用以支付借款之帳戶卻有多筆支票入款、大筆金錢往來之情況，足見該等帳戶實係提供予被告戊○○而非被告丙○○、丁○○所使用，從而，自顯見被告戊○○係在對原告違約後，係因不願返還原告價金及給付違約金，乃基於通謀虛偽意思表示而將系爭抵押房地先後設定前述虛偽不實之各該抵押權予被告乙○○、丙○○及丁○○，其抵押債權即屬不存在，各該附隨之抵押權自亦無所附麗。然系爭分配表竟將被告乙○○、丙○○、丁○○之前開抵押債權列入分配，自應全數剔除，為此爰提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告戊○○應給付原告4,000,000元，及自103年4月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡系爭強制執行事件於系爭分配表所載次序8，被告乙○○抵押債權原本8,000,000元、違約金（應係指利息）41,360,000元，應全部剔除，不得列入分配；㈢系爭強制執行事件於系爭分配表所載次序9，被告丙○○抵押債權原本2,000,000元，應全部剔除，不得列入分配；㈣系爭強制執行事件於系爭分配表所載次序10，被告丁○○抵押債權原本5,000,000元，應全部剔除，不得列入分配。
二、被告乙○○則以：原告於向被告戊○○購買系爭買賣房地後未依約付款，違約在先，被告戊○○始依系爭買賣契約第10條第2項之約定，於催告原告履行而未獲履行後始解約不賣，將原告所給付之價金沒收抵作違約金，故原告並無解約權，亦未因此而對被告戊○○有何債權存在。又被告戊○○雖係伊生父，但伊自小即被姑丈領養至美國居住住，後來回臺灣跟朋友合夥做汽車買賣的生意，大約自94年起跟被告戊○○有借貸關係，都是被告戊○○跟伊借錢，伊自94年起年收入大約維持在1、2百萬元，在美國還有養父贈送的房屋1棟，並非無資力，而伊在以現金借給被告戊○○後，被告戊○○即設定抵押權給伊，歷年來被告戊○○都有償還，並於清償後塗銷抵押權。而就上開於103年2月20日所設定之普通抵押權8,000,000元，則係被告戊○○自102年8月13日起至102年12月24日間陸續向伊借款，由伊自永豐商業銀行股份有限公司銀行（下稱永豐銀行）東門分行帳號000000000000000000000號帳戶（下稱乙○○永豐帳戶）提領現金共8,649,510元予被告戊○○，嗣於103年2月2日結算以整數設定為擔保債權額為8,000,000元之抵押權，並由被告戊○○於辦理抵押權登記之103年2月20日出具面額8,000,000元之本票交予伊以為擔保，而本次借貸之金額，既與伊與被告戊○○間於94年第1次借貸之7,000,000元相差無幾，且伊亦不知原告與被告戊○○間存有房地買賣糾紛，益徵前開抵押權僅係為保障伊之債權而設定，確與原告、被告戊○○間之房地買賣糾紛無涉，並非伊與被告戊○○基於通謀虛偽意思表示而為，該抵押權自非不存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告戊○○則辯稱：伊因所營事業資金需求始賣屋籌措資金，原告與伊約定第1期簽約款為4,000,000元，詎料原告交付4,000,000元予仲介即成佳不動產仲介經紀有限公司（下稱成佳公司）後，成佳公司即惡意剋扣款項而僅交付3,500,00
0元予伊，經伊多次向原告及成佳公司表明應將所欠金額補足均未獲置理，伊乃向原告及成佳公司主張依系爭買賣契約第10條第2項之約定沒收簽約款抵作違約金，並解除系爭買賣契約，故系爭買賣契約既經伊解除，原告自無權請求伊返還4,000,000元。又被告間並非基於通謀虛偽意思表示而設定上開抵押權，借據上之借款時間之所以與向中山地政申報之借款時間不符，係因被告乙○○、丙○○、丁○○等債權人非要等伊設定好抵押權才要把錢給伊，伊是等實際拿到錢才簽借據，故上開抵押權仍屬存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、被告丙○○、丁○○雖均未於言詞辯論期日到場，惟依其等書狀之陳述，則辯稱：被告丙○○自103年2月11日起至103年3月3日止借款共計2,263,700元予被告戊○○，並於103年3月7日訂立抵押權設定契約書及完成登記，103年3月10日被告戊○○也向永豐銀行借得2,000,000元；另被告丁○○自102年2月13日起至103年5月21日止，合計借款58,436,800元予被告戊○○，雙方即於103年5月22日訂立抵押權設定契約並完成登記，被告戊○○復已於103年5月26日前往郵局提領5,000,000元，故被告丙○○、丁○○與被告戊○○間具有實質之金錢借貸關係，所設定之抵押權自非不存在等語。
五、本院之判斷：㈠原告與被告戊○○於103年1月25日簽訂系爭買賣契約，約定
由被告戊○○將系爭買賣房地以7,450,000元之價格出售予原告，原告並已依約交付被告戊○○4,000,000元之簽約款，惟其後被告戊○○卻拒絕履行，經原告催告仍置之不理，嗣系爭買賣房地復於103年8月29日由陳成堯經由拍賣或為債權人之承受而取得所有權之事實，業據原告提出經被告戊○○簽收之價款支付表、系爭買賣契約、中華郵政掛號郵件收件回執、傳真查詢國內各類掛號郵件查單各1份、系爭買賣房地之建物謄本、存證信函各2份為證（見本院卷一第8至24、28至30、34至35頁）。被告戊○○雖仍辯稱：伊僅收到簽約款3,500,000元，原告當場答應1個月內要補齊450,000元，另50,000元則係仲介人員 謝文運 當場取走，後來伊友人 李正琦 還陪伊下去中壢成佳公司辦公室找原告，原告當時有答應要還錢， 伊有 跟原告說再不給伊錢伊要解除契約，但因原告仍遲不願履行，故伊解除系爭買賣契約 云云 ，並提出載有「新臺幣肆拾伍萬元整簽收」字樣之價款支付表1份為憑（見本院卷一第56頁）。但證人謝文運就此已到庭證稱：伊係成佳公司店長，系爭買賣房地之仲介跟簽約過程伊都有參加，簽約當天是在伊公司，買賣雙方、代書都有在場，當天原告當場交付4,000,000元現金給被告戊○○，是伊帶被告戊○○去銀行親點存入被告戊○○戶頭，原告提出之價款支付表上有原告交4,000,000元給被告戊○○的簽收紀錄，原告與被告戊○○簽約當時並未當場約定原告應於1個月內補齊450,000元給被告戊○○，原告當場該給被告的都給了，至被告戊○○所提供之價款支付表下方所載「新臺幣肆拾伍萬元整簽收」，則係指被告戊○○應付的仲介費、增值稅及其他雜費，不包含原告付的部分，這是伊等跟被告戊○○談好的條件，被告戊○○說他不常在臺灣，請他先預留費用，簽約時就先將仲介費、增值稅及雜項費用給伊等，伊等有在被告戊○○提供之價款支付表上面簽收，伊沒有另外拿被告戊○○50,000元，伊等跟他拿的金額就如同簽收紀錄，之後已經辦到稅單下來了，然後被告戊○○打電話來說暫時不要過戶，後來被告戊○○不同意過戶等語（見本院卷二第132至133頁），而證人 謝采禎 亦證述：伊是成佳公司協理，因為公司是開放性的，原告與被告戊○○間就系爭買賣房地是在公司開放空間簽約的，談的時候伊有聽到，當天伊有看到原告交付4,000,000元現金給被告戊○○，當場伊也有看到簽收單，當時被告戊○○很高興，伊沒有聽到被告戊○○有表示交付的款項不足，本件伊沒有經手，但原告與被告戊○○後續談的過程伊偶爾有聽到，因為買方等於被拿走4,000,000元，很嚴重，不論是誰都會有印象等語（見本院卷二第134至135頁）。再參以被告戊○○於簽約當時曾簽立面額4,000,000元之本票予原告之事實，復據被告戊○○自陳在卷（見本院卷二第133頁背面），而觀之該本票上已載有「此本票係擔保買賣平鎮市○○○路○號房地（即系爭買賣房地）已收價款400萬元之保障，於102年9月4日交承辦代書保管」等語，有被告戊○○所自行提出之上開本票1紙足憑（見本院卷一第57頁），設若被告戊○○於簽約當日確就所收款項有所爭議，以其自陳從事投資工程及開營造廠之社會經驗及所具之智識程度，豈有可能仍開立上述面額為4,000,000元之本票交予原告以擔保「已收價款」而不另為其他註記或保留？亦顯與常情不符。況被告戊○○就簽約當日所收取之款項，先係辯稱：當天伊只有收到3,550,000元，另外450,000元根本沒有收取云云（見本院卷一第100頁背面、本院卷二第13至14頁），嗣卻改稱：簽約當天伊只拿到3,500,000元，還欠伊450,000元，當時50,000元好像是現場證人謝文運扣走了云云（見本院卷二第98頁、第133頁背面），前後陳述亦有不一，凡此實可見原告於簽約當日確已依約交足4,000,
000元之簽約款予被告戊○○，並無短少而尚待補足之情。至被告戊○○雖猶謂其曾於簽約後在證人李正琦之陪同下前往成佳公司向原告催繳欠款云云，然此已為原告所否認，而被告戊○○不僅迄未提出其向原告催討欠款及解約之證明，且觀之證人李正琦所證：伊是東森房屋民權復興店業務，因被告戊○○住在伊等公司附近，會來走動，之前幫他處理過一些小事，伊知悉部分系爭買賣房地之買賣事宜，是被告戊○○告訴伊的，簽約是伊載戊○○去的，但伊沒有在裡面，還有一次也是到成佳公司，伊沒有進去，印象中被告戊○○跟伊說成交後對方拖比較久，要去協商，好像本來1個月後要交屋還是付尾款，他去處理這件事情，但伊沒有進去協商現場等情（見本院卷二第135頁背面），亦顯見證人李正琦實未親眼見聞被告戊○○與原告簽約及嗣後協商之過程，其所證述「對方拖比較久」云云，自僅屬聽聞自被告戊○○之片面之詞而乏實據，尚難遽信，是被告戊○○上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。至被告乙○○雖另以證人謝文運迄未退還向被告戊○○所收取之費用，證人謝采禎則曾與被告戊○○有其他仲介糾紛為由，質疑證人謝文運、謝采禎之證詞可信性云云。然證人謝文運、謝采禎之證述情節核與被告戊○○所提出上開本票顯示之客觀事證相符，其等前開證詞自屬可採，被告乙○○此節辯解，亦無足取。從而，系爭買賣契約係因被告戊○○拒絕給付以致無法繼續履行，自屬因可歸責於被告戊○○之情事以致給付不能等情，堪以認定。而原告已於103年2月21日委請律師寄發存證信函請求被告戊○○於文到後3日內履行，該函並已於103年2月24日為被告戊○○所親收，嗣原告復再依系爭買賣契約第10條第3項之約定，於103年4月10日以存證信函對被告戊○○為解除契約，該函並於103年4月11日送達予被告戊○○，有同前之存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執、傳真查詢國內各類掛號郵件查單可稽，系爭買賣契約自已經原告合法解除，依系爭買賣契約第10條第3項之約定及民法第259條第2款之規定，被告戊○○自應返還4,000,000元簽約款，並附加自受領時起之利息，而原告就利息部分僅請求自103年4月12日起算，亦無不可。故原告請求被告戊○○給付原告4,000,000元，及自103年4月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
㈡原告主張被告戊○○於表明違約不賣後與被告乙○○、丙○
○、丁○○間所成立之上開抵押權，均屬其等基於通謀虛偽意思表示而為，該等抵押權及所擔保之債權自均應不存在而不得列入系爭分配表為分配，惟被告則均否認上開抵押權及所擔保之債權有何不存在之情事。經查：
⒈按債權人或債務人對於分配表所載之各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日前1日，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；依前條第1項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後3日內不為反對陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應即通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1及第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。系爭強制執行事件之執行法院於105年
1月19日以北院木104司執未字第58718號函檢附將被告乙○○於103年2月20日設定抵押權所擔保之債權原本8,000,000元、違約金（應為利息之誤）41,360,000元（即系爭分配表次序8）、被告丙○○於103年3月7日設定抵押權所擔保之債權2,000,000元（即系爭分配表次序9）及被告丁○○於103年5月23日設定抵押權所擔保之債權5,000,000元（即系爭分配表次序10）列入分配之系爭分配表，通知原告將於105年2月19日實行分配，嗣原告即於105年2月17日向執行法院聲明異議，並於105年2月27日陳報起訴之證明等情，業有系爭分配表、本院105年2月19日北院木104司執未字第58718號執行命令各1份在卷可稽（見本院卷二第147至149頁），復經本院依職權調取系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，是原告提起本件分配表異議之訴符合上述法律程式，先予敘明。
⒉被告戊○○於103年2月20日將系爭抵押房地設定抵押權予被
告乙○○（被告戊○○為其生父）之事實，業有中山地政10
3年12月19日北市中地資字第10332026200號函所檢附之103年2月20日土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及被告乙○○之戶籍謄本各1份在卷可稽（見本院卷一第67、179至182頁），堪認屬實。而被告戊○○所設定之上開抵押權係為擔保其與被告乙○○間於「103年2月2日所立借款契約發生之債務」之事實，此復觀前開土地、建築改良物抵押權設定契約書之記載可明。惟參諸被告乙○○最初所供承：伊就系爭抵押房地自94年起與被告戊○○即有金錢借貸，最後一次在103年2月20日云云（見本院卷一第69頁），以及其所提出之借據上所載「茲向乙○○借款新臺幣捌佰萬元，以北市○○路○○○巷○號2樓設定抵押，開立本票乙紙票號TH0000000借款人戊○○103.2.20」等語，暨被告戊○○為擔保還款而簽發面額8,000,000元之本票亦係於103年2月20日所簽立等情（見本院卷一第73頁），均已明顯與前開土地登記事項所載被告戊○○、乙○○間係於103年2月2日締結借款契約之情事不相符合；而實際上被告乙○○於103年2月2日亦未有任何自其所陳自借款予被告戊○○之各資金來源帳戶內提領款項之紀錄，此有中華郵政股份有限公司104年5月18日儲字第1040074264號函及所檢附之歷史交易清單、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部104年5月18日
（104）新光銀業務字第3504號函、淡水第一信用合作社104年5月18日淡一信剛字第0000000-0號函暨所檢送之存款交易明細、永豐銀行作業處104年5月18日作心詢字第1040514120號查詢回覆函及所檢陳之帳戶往來明細等件可憑（見本院卷二第40、42、47至49、54至56頁），故實已不能認被告戊○○、乙○○間有何於103年2月2日成立借款契約之情。嗣被告乙○○雖辯稱：被告戊○○係自102年8月13日起至102年12月24日間陸續向伊借款，由伊自乙○○永豐帳戶內提領現金共8,649,510元予被告戊○○，嗣於103年2月2日結算以整數設定為擔保債權額為8,000,000元之抵押權，並由被告戊○○於辦理抵押權登記之103年2月20日出具面額8,000,000元之本票交予伊以為擔保云云。然觀之被告戊○○、乙○○就其等所主張之前開借款情事，既特別由被告戊○○設定抵押權及簽發借據、同額本票予被告乙○○之方式而為擔保，顯見如該等借貸關係確屬實在，雖其等具有血緣上之父子關係，但被告乙○○理應係就該等借貸關係之證據保全十分注重，始會要求被告戊○○以上開方式提供多重擔保。惟被告戊○○前開所開立之借據上，既已詳載被告戊○○向被告乙○○借款之情，卻未併就被告乙○○所稱於103年2月2日結算之狀況予以載明，遑論就所結算之個別款項為何逐一記錄以杜爭議，被告乙○○所稱係因結算而開立前述借據、本票云云，自已顯不合理；再細觀被告乙○○所指「借貸」予被告戊○○之各筆金額，均為單次數十萬、數百萬元之「借款」，衡情一般人多會避免以交付現金之方式為之，藉此保全借貸之證據暨降低滅失之風險，縱若確欲提領現金以為交付，其金額既已高達數十萬、數百萬元，實則亦會以整數為其常態，但被告乙○○卻自陳皆係以現金提領方式交付被告戊○○，且其借款數額更存有500元、300元、100元、400元、910元、200元等尾數零頭，實亦均與常情相悖，當難認被告乙○○所指其自102年8月13日起至102年12月24日間陸續自乙○○永豐帳戶提領之款項，確屬其「借」予被告戊○○之款項，並進而推認被告乙○○、戊○○間於103年2月2日有何就借款為結算之情，是被告乙○○此節辯解，自屬無可憑取。再參諸前揭抵押權設定文件上復載明遲延利息為「逾期每日每萬元新臺幣壹佰元整」（經換算相當於週年利率365%，見本院卷一第182頁），如認被告乙○○、戊○○間確有借貸關係，顯然被告乙○○應係迫切渴求被告戊○○如期清償，否則何需甘冒重利罪責而與被告戊○○約定上述與本金顯不相當之高額遲延利息。然實則卻未見被告乙○○於前開抵押權登記事項中所載103年5月26日清償期屆至後，有何即刻向被告戊○○為催告履行或聲請法院強制執行之舉，反而容任被告戊○○迄至104年5月7日本院當庭詢問被告戊○○有無償還前開「借款」時止猶未清償，直至104年5月20日始具狀向本院民事執行處聲請強制執行，有本院104年5月7日之言詞辯論筆錄、蓋有本院收文戳章之民事聲請強制執行狀各1份可參（見本院卷二第7頁、本院104年度司執字第58718號卷第2頁），益徵被告乙○○、戊○○間就上述抵押權登記事項所載之借款契約確僅徒具登記形式，其等並無實質借款關係甚明。至被告乙○○雖又謂：伊自94年間起即與被告戊○○有金錢借貸關係，且第1筆借款之金額與上開103年2月20日所設定抵押權擔保之借款相仿，堪認伊與被告戊○○間確有借貸關係云云。惟被告戊○○自94年起歷次以系爭抵押房地所設定予被告乙○○之抵押權，實際上均存有與前述103年2月20日所設定之抵押權相仿，就形式上所登載擔保之借款債權訂定3個月以內之短暫清償期，並附帶高額違約金之情事，此觀中山地政103年12月19日北市中地資字第10332026200號函所檢附之歷次土地、建築改良物抵押權設定契約書可明（見本院卷一第134至135、151至152、166至167、181至182頁），而被告戊○○就上述歷次設定之抵押權，均未屆期清償，卻未見被告乙○○因此聲請強制執行以保全或滿足其借款債權，反而於清償期屆至後至少1年後（其中95年9月6日所設定之抵押權，甚至係於將近4年後之99年4月13日始出具清償證明以為塗銷）仍配合被告戊○○提出清償證明以為抵押權之塗銷，有歷次之清償證明可憑（見本院卷一第
146、161、176頁），顯與其等形式上就歷次借款契約訂定短期清償期及附帶高額違約金藉以督促債務人儘速履行之意旨相互矛盾，可見被告乙○○、戊○○實際上並無欲受該等歷次形式上登載於抵押權登記事項之借款契約拘束之法效意思。則該等借款契約自均因係被告乙○○、戊○○基於通謀虛偽之無效意思表示而為而屬不成立，不惟無從以此作為被告乙○○、戊○○本件所主張之抵押債權存在之有效佐證，反可適足徵證被告乙○○、戊○○於103年2月20日就系爭抵押房地所設定前述抵押權之擔保借款債權，亦係基於相同模式而以通謀虛偽意思表示所為者，依民法第87條第1項之規定，上開於103年2月20日形式上登載於抵押權登記事項中之擔保借款債權自屬不存在，該等抵押權即因從屬性而併屬不存在。故原告主張該等抵押權不應列入系爭分配表之分配，即有理由。
⒊被告戊○○另分別於103年3月7日、103年5月22日將系爭抵
押房地設定抵押權予當時尚未成年之被告丙○○、丁○○（均為被告戊○○之子）之事實，業有中山地政103年11月25日北市中地資字第10331901200號函所檢附之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書各2份、戶籍謄本1份附卷可參（見本院卷一第81至86、90至93頁），堪信為真。觀之前述抵押權設定契約書已分別明載103年3月7日、103年5月22日所設定之抵押權，係各自擔保「103年3月7日所立借款契約發生之債務」、「103年5月22日所立借貸契約發生債務」（見本院卷一第85、93頁），然依被告丙○○、丁○○所提出用以證明借款債權存在之借據、取款憑證，卻顯示被告丙○○、丁○○交付款項予被告戊○○之日期各為103年3月10日、103年5月26日（見本院卷一第61至63頁），顯與前揭抵押權設定契約書所登載被告戊○○係分別於103年3月7日、103年5月22日與被告丙○○、丁○○成立借款契約等情迥然不同，而實際上遍查卷內資料，亦無任何可認被告丙○○、丁○○確係於103年3月7日、103年5月22日交付借款予被告戊○○之佐證，故已不能認前開抵押權登記事項所載之103年3月7日、103年5月22日借款契約確屬存在。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所明定。被告戊○○既自陳：設定抵押權當時還沒有拿到錢，借據是實際拿到錢才簽，沒有給地政事務所看，被告丙○○、丁○○非要等設定好才要把錢給伊，故借據與地政事務所登記之日期始有不同等語（見本院卷二第6頁背面至第7頁），則其所謂103年3月7日、103年5月22日之借款關係，自因借款未為交付而顯非於抵押權設定前即屬存在得為抵押權所從屬之有效債權；況被告丙○○、丁○○就上述借款之資金來源，一方面陳述被告丙○○係自103年2月11日起至103年3月3日止借款共計2,263,700元予被告戊○○、被告丁○○則係自102年2月13日起至103年5月21日止合計借款58,436,800元予被告戊○○，一方面卻又謂被告戊○○係於103年3月10日向永豐銀行取得被告丙○○所借之2,000,000元、於103年5月26日前往郵局提領被告丁○○所借之5,000,000元（見本院卷二第43頁），則依被告丙○○、丁○○之前開陳述，其等豈非重複交付借款予被告戊○○而僅為單次之抵押權設定？此亦殊難想像。是被告丙○○、丁○○就其等借款予被告戊○○之資金來源所為之陳述既顯與常理不符，益證被告丙○○、丁○○與被告戊○○間實無前述借款關係存在。再參以實際上父親向未成年子女借款甚至設定抵押權以為擔保之情況實甚少見，而被告丙○○、丁○○於前開抵押權設定時均尚未成年且旅居國外，衡情其等亦應無何資力可資借貸予被告戊○○，及以其等名義之國內帳戶從事多筆往來交易，再觀之前開抵押權登記事項中，各該「借款債權」之清償期均不到3個月，復約明「每日每萬元新臺幣伍拾元」（相當於週年利率182.5%）、「每日每萬元新臺幣壹佰元」（相當於週年利率365%）不等之重利（見本院卷一第85、93頁），然被告丙○○、丁○○於清償期屆至後始終未獲被告戊○○清償，卻遲至104年5月7日本院當庭詢問被告戊○○有無償還前開「借款」後之104年6月29日始聲明參與分配（實則被告丙○○、丁○○2人於聲明參與分配當時均尚未成年，其等聲明參與分配之意思表示卻非由其等法定代理人即被告戊○○、甲○共同為之，而僅由無訴訟能力之被告丙○○、丁○○出具書狀，實際上亦應不生聲明之效力，詳參104年度司執字第58718號一般執行參與分配卷宗），顯與形式上約定短期清償期及高額違約金以督促債務人履行之用意相左，益證上開於抵押權登記事項中所載明之借款債權及高額之違約金，均屬虛偽而不存在之債權，其等所從屬之抵押權自亦失所附麗。故原告主張前開103年3月7日、103年5月22日所設定之抵押權均不應列入系爭分配表分配，亦應准許。
㈢綜上所述，原告依系爭買賣契約第10條第3項之約定、民法
第226條、第260條、第259條第2款、強制執行法第41條第1項前段之規定，於依法解除系爭買賣契約後請求被告戊○○給付原告4,000,000元，及自103年4月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並請求將系爭強制執行事件於系爭分配表所載次序8被告乙○○抵押債權原本8,000,000元、違約金（應係指利息）41,360,000元、系爭分配表所載次序9被告丙○○抵押債權原本2,000,000元及系爭分配表所載次序10被告丁○○抵押債權原本5,000,000元全部剔除，不得列入分配，洵屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年9月30日
民事第七庭法官許勻睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月30日
書記官沈彤檍