裁判字號：最高法院89年台上字第2213號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二二一三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○起訴書誤載右上訴人因被告煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第五九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一四二一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠被告甲○○於民國八十六年七月間、八月中旬、十月二十二、三日，在住處將毒品海洛因，以每半錢新台幣（下同）一萬五千元之價格出售與 林天 送三次之事實，業據證人 林天送 供述明確，原判決以證人林天送之供述內容有重大瑕疵，率而不採，自有採證違背經驗法則之違法。㈡原審未調查扣案之毒品海洛因是否林天送另向他人購買，遽以扣案之海洛因數量較林天送所供購買數量為多，而認林天送供詞與事實相符而不可採，亦有違誤。㈢林天送之記事簿內有被告之聯絡電話，足證被告曾利用上開電話資為販賣毒品與林天送之證明，原判決未說明不採此項證據之理由。㈣證人 吳國忠 已結證其確曾目睹被告販賣毒品海洛因與林天送，原判決徒以吳國忠未能明確指出目擊日期，而認其證詞不足取，亦有未洽。㈤原判決未調查證人 古永進 警訊供詞之正確性，並另以未查扣販毒工具為由認被告無販毒犯行，亦有違採證法則等語。惟查原判決以：公訴意旨謂被告基於概括犯意，自八十六年七月間起至同年十月二十二、三日止，先後在桃園縣○○鎮○○街○○○號住處，連續以半錢一萬五千元之價格販賣毒品海洛因予林天送三次，認被告涉犯肅清煙毒條例第五條第一項之罪嫌等情；但經審理結果，認林天送於警訊及偵審中就其向被告購買毒品海洛因之次數、總價所供前後矛盾，而對最後一次購買之時間、數量亦有所歧異，且依林天送所供述扣案毒品海洛因二包（毛重五‧九公克，約等於一‧五七錢），係其於十月二十三日向被告購買後施用剩餘，然依其警訊所供係以一萬五千元購買、數量為半錢計算，既已抽取部分施用，應少於半錢，但扣案之海洛因竟多達一‧五七錢，顯見林天送之供述有重大瑕疵而難盡信。另證人吳國忠所證目擊被告將海洛因出售與林天送之時間，或與林天送所供購買時間相異，或證人吳國忠當時因另案在押台灣桃園看守所，是證人吳國忠之證述與卷存證據不符，而不足取。又說明被告被查獲時，現場之其他另案犯罪嫌疑人 陳逸鴻 、古永進、 徐志清 、 賴文章 、 陳雪蓮 、 鍾桂英 於警訊及偵審中均未陳稱向被告購買毒品海洛因，復未在現場查獲其他販賣工具，自難僅憑林天送具有瑕疵之供述而認被告有販賣毒品犯行，此外復查無其他證據足資證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判諭知被告無罪之判決，已詳述其調查證據之結果及取捨證據形成心證之理由。從形式上觀察，尚無檢察官所指採證違背經驗法則及未盡調查職責之違法情形存在，上訴意旨㈠㈡㈣㈤純就原判決採證認事職權之適法行使及已說明事項，徒憑己意，任指違法，殊不足據以辨認原判決已具備何種違法之形式。而林天送之記事簿內固有被告之聯絡電話，然被告與林天送既彼此認識，互留聯絡電話乃人情之常，自難據此作為認定被告販賣毒品海洛因之證據，況林天送之供述具有重大瑕疵而不足採信，已如前述，尤不得僅以上開記事簿作為論處被告販賣毒品之證據，原判決就此未於理由內說明，雖有疏漏，但因於判決結果並無影響，尤與刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所定違背法令情形不相適合，依同法第三百八十條之規定，尚不得資為適法之第三審上訴理由，綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月二日