裁判字號：最高法院89年台上字第2252號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二二五二號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年二月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第一八二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第三六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，並不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違背法令。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年十二月二十二日上午九時許，在高雄縣鳳山市○○路海光新村停車場內，擺設攤位販賣手錶，因見 陳登賢 亦在該處擺設攤位販賣手錶，並將廣告招牌旗幟，緊插在其攤位旁，認陳登賢有意搶其生意，要陳登賢將旗幟拆除，不要在該處擺攤。陳登賢不從，雙方發生爭執，甲○○甚為不滿，乃先行收攤返家，並將情告知其弟即上訴人乙○○。同日中午十二時許，乙○○攜帶其所有銳利磚鋤（水泥工之工具，狀似斧頭）一把，夥同甲○○及另一名不詳姓名成年男子，共同基於殺人之犯意聯絡，至陳登賢所擺設之攤位尋釁，雙方一言不合，甲○○拔起某不詳姓名攤位上之鐵管一支，乙○○則持所攜帶之上開銳利磚鋤一把，朝陳登賢頭部猛砍，陳登賢見狀以左手抵擋砍下之磚鋤，致左手腕部受有巨大切創傷十一公分、屈腕肌腱屈指斷裂二條及神經受損，陳登賢被砍殺後，繞著車子逃命，惟乙○○、甲○○及不詳姓名者等三人仍不肯罷手，乙○○、甲○○二人繼續在後追殺，並反方向包抄，旋乙○○繼朝陳登賢左胸部要害砍殺，致陳登賢左胸部受有巨大切創傷併肋肌肉、助膜斷裂十點五公分及氣血胸等傷害。另該不詳姓名之成年男子則在旁，以台語高喊：「呼死」、「呼死」（給他死之意），陳登賢之妻 蔡麗敏 目睹上情，認陳登賢若仍繞著車子奔跑，將難逃被殺死厄運，乃向陳登賢高喊：「往人多車多之勝利路方向逃逸」，陳登賢乍聞其妻提醒，乃負傷拼命往停車場外之勝利路上逃逸，乙○○等三人見勝利路人車皆多，始未繼續追殺。嗣由陳登賢之妻蔡麗敏及時將陳登賢送往高雄縣鳳山市大東醫院急救，始幸免於死等情。係綜核被害人陳登賢之指訴，上訴人等之供述，證人即陳登賢之妻蔡麗敏，醫師 雍宜聖 （為陳登賢急救之醫師）之證述，卷附刑事勘驗筆錄、大東醫院病歷資料（影本）、診斷證明書、扣案磚鋤一把，並參酌全辯論意旨及調查證據結果，論斷上訴人等所為應成立刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪，論處上訴人等共同殺人未遂罪刑（乙○○累犯），已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並逐一指駁上訴人等否認有殺人犯意之辯解，何以不足採。併說明扣案之磚鋤，係木質握把，長三十公分，刀柄寬二‧九公分，長十四‧五公分，重○‧七八公斤，其一端削尖銳利，係一般水泥工用以斬石子（俚語，即敲打石壁），及敲打磚塊與擊打鐵釘之工具，其易於使勁用力；又頭部、胸部，係人體要害之處，以前開刀鋒銳利且有相當重量之磚鋤（狀似斧頭），用之砍殺人體要害之頭、胸部等部位，足以生死亡之結果，此為上訴人等所明知，彼等推由乙○○持銳利磚鋤朝陳登賢頭、胸部等處猛砍，陳登賢見狀以左手抵擋，致陳登賢左手腕部受有巨大切創傷十一公分、屈腕肌腱屈指斷裂二條及神經受損，復朝陳登賢左胸部要害砍殺，造成陳登賢左胸部受有巨大切創傷併肋肌肉、肋膜斷裂十點五公分並發生氣血胸；另陳登賢送醫急救時，血壓收縮值僅有一百ｍｍ／Ｈｇ，舒張值則為六十ｍｍ／Ｈｇ，且大量出血，若非急救得宜，有可能休克導致生命危險。足見乙○○用力兇猛，殺意甚堅，有斷絕他人生機之決意。復論述甲○○因陳登賢將廣告招牌旗幟緊插在其攤位旁，發生爭執，乃返家將上情告知乙○○，乙○○並從家中攜出磚鋤一把，與甲○○夥同另一不詳姓名成年男子至陳登賢攤位上尋釁，甲○○不但未加阻止，且於乙○○持磚鋤砍殺陳登賢之際，復持鐵管加入追打，另一不詳姓名之成年人則在旁高喊「呼死」、「呼死」，足見上訴人等與該不詳姓名成年人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人等之犯行，洵堪認定，所為論斷，均有卷存訴訟資料，可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨對原判決本乎證據所為事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒以自己之說詞，主張並無殺人之故意云云，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權合法行使，以及原判決已有論述說明事項，再加爭辯，泛指其為違法，而為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月三日