裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第678號民事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第六七八號
原告即反訴被告典觀設計有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 彭國能 律師被告即反訴原告和美空調工程有限公司
設台北市○○區○○路○○○號一樓法定代理人乙○○住台北市○○區○○路○○○號一樓被告三保企業有限公司設台北縣○○鎮○○○街○○號五樓法定代理人甲○○住台北縣○○鎮○○○街○○號五樓訴訟代理人 侯俊安 律師被告偉強鋁業有限公司設桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號法定代理人丙○○被告戊○○即興寶油漆工程行
住台北縣板橋市○○路○○○號二樓被告丁○○即萬安工程行
住台北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號二樓右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾伍萬伍仟伍佰元及自民國九十二年五月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣伍萬元供擔保後，得為假執行。
事實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：１被告和美空調工程有限公司應給付原告新台幣（下同）陸拾伍萬參仟伍佰元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２被告三保企業有限公司應給付原告捌拾壹萬伍仟元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息添３被告偉強鋁業有限公司應給付原告貳拾參萬參仟元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
４被告戊○○即興寶油漆工程行應給付原告壹拾壹萬捌仟元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
５被告丁○○即萬安工程行應給付原告壹拾貳萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
６願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：１原告前受訴外人 江恆玲 委託就位於基隆市○○○○路○○巷○○號二樓之屋舍
進行裝潢，工程內容包含空調、防水、油漆、鋁門窗、土木工程等，約定於民國九十年七月二十日完工，工程總價款為二百萬元。原告為完成上開房屋之裝潢，即分別與被告和美空調工程有限公司（負責空調工程）、被告三保企業有限公司（負責防水工程）、被告偉強鋁業有限公司（負責鋁門窗工程）、被告戊○○即興寶油漆工程行（負責油漆工程）、被告丁○○即萬安工程行（負責土木工程）分別訂立承攬契約。
２九十年六月十四日訴外人江恆玲赴現場查看工程進度時，意外發現被告和美空
調公司之 莊祈德 ，在未經屋主與原告同意之情況下，於安裝分離式冷氣管線時，擅自於系爭房屋之主結構橫樑上鑽孔，並將主樑下層之拉力鋼筋全部鑽斷，嚴重破壞主結構橫樑之安全功能，恐生橫樑倒塌、斷裂之危險，訴外人江恆玲並因此發函請求原告修復，此有現場照片、律師函可資為憑。
３九十年七月二十日原約定完工日屆至，原告因被告等未能如期施作，無法通知
屋主江恆玲進行驗收，現場一片凌亂，被告等施作之工程存有如下之重大瑕疵：
①房屋全室油漆施工不良，披土未磨平，牆壁凹凸不平，且刷痕明顯，此係由戊○○即興寶油漆工程行所造成。
②樓梯板面切割不平，表面毀壞及噴漆不良（含扶手），亦係由戊○○即興寶油漆工程行所造成。
③室內地板不平、傾斜，且走路時會發出雜音。此部分瑕疵由何被告所造成，原
因不明，尚須作進一步鑑定，惟此工程係由被告等共同施作，暫主張由被告共同負責。
④戶外松木地板並未如原告要求之活動式（以免傷及樓面防水功能），反而以固定式施作，破壞樓面及防水功能，致二樓之書房、更衣室均有滲漏水之情形。
此部分瑕疵由何被告所造成，原因不明，尚須作進一步鑑定，惟此工程係由被告等共同施作，暫主張由被告共同負責。
⑤鋁窗工程施工不良，雖經修整仍有漏水現象。此部分係由被告偉強鋁業有限公司所造成。
⑥廚房廚具吊櫃不應以矽力康接合，廚房地面磁磚未處理，以及調味品儲架脫落
等。此部分瑕疵由何被告所造成，原因不明，尚須作進一步鑑定，惟此工程係由被告等共同施作，暫主張由被告共同負責。
⑦玄關地面大理石未清除膠面及整理。此部分係由被告三保企業有限公司所造成。
⑧二樓主臥室浴室牆面磁磚未磨平，且接合處有鋸齒狀裂縫，又因鑽孔裝設毛巾
架、皂架不慎，致磁磚毀損。此部分係由被告丁○○即萬安工程行所造成。⑨二樓書房木作工程上方之橫條櫃不平，呈波浪狀，另書房、更衣室之天花板、牆壁嚴重滲、漏水。此部分係由被告三保企業有限公司所造成。
⑩二樓主結構橫樑因冷氣工程施工鑽斷主樑，嚴重破壞房屋結構主體，影響房屋結構安全，係由被告和美空調工程有限公司所造成。
４九十年十一月二十六日下午，負責防水工程之被告三保企業有限公司之甲○○
於施工時，因鑽孔不慎致水管破裂，水管內之水流四溢，致屋內原已施作完成之天花板油漆毀損，地板、衣櫃、儲藏櫃、電視櫃、玄關櫃、廚具櫃及樓梯板之木作全毀，包括木作、油漆、拆除、水電等工程均需重新施作，損失金額約一百五十萬元。
５按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條
第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約；民法第四百九十三條、四百九十四條及四百九十五條分別定有明文。倘承攬人承攬之建築物有瑕疵，經定作人定期請求修補而未修補瑕疵，且該瑕疵「已影響建築物之安全結構者」，無論該瑕疵是否可歸責於承攬人之事由所致，定作人皆可解除契約，此觀前開修正後民法第四百九十五條第二項及最高法院八十三年台上字第三二六五號判例意旨自明。本件被告等因施工瑕疵所造成之損害，不僅不負責，反而全面退出施作場地，致屋主江恆玲將損失之責任要求原告負責。原告以起訴狀繕本之送達被告，作為對被告行使解除契約之意思表示，被告應將其已受領之報酬返還之，並依民法第四百九十五條之規定負損害賠償責任。
６本件請求金額之計算方式敘明如下：
①被告和美空調工程有限公司因施工不慎，鑽斷系爭房屋之主橫樑結構，危及建
築物安全結構而需拆除重新施作，初步估計需支付拆除及修補費用約五十萬元，原告據此向和美空調工程有限公司請求損害賠償，除請求返還原已收取之十五萬三千五百元工程款外，另請求支付危及建築物安全結構而需拆除重新施作，初步估計需支付拆除及修補費用約五十萬元，合計六十五萬三千五百元。添②被告三保企業有限公司不慎切斷水管致水淹全室，所有室內木作、油漆工程均
泡水而需重新施作，此部分之損失約為八十萬元，原告請求三保企業有限公司返還原已收取一萬五千元工程款，並給付八十萬元損害賠償，合計八十一萬五千元。
③被告偉強鋁業有限公司施作之鋁窗嚴重漏水，應返還原已收取之工程款二十三萬三千元。
④被告戊○○即興寶油漆工程行施作之油漆工程瑕疵嚴重，應返還原已支付之工
程款十一萬八千元。添⑤被告丁○○即萬安工程行施作之土木工程瑕疵嚴重，應返還原已收取之工程款
十二萬元。添
乙、被告三保企業有限公司方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：原告所稱被告三保企業有限公司不慎切斷水管致損害室內木作、油漆工程云云，並非實在，蓋被告施作防水工程時，室內並未施作木作、油漆工程，何來造成損害，原告於起訴前亦從未向被告提及被告施作有何瑕疵。
丙、被告和美空調工程有限公司方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：被告係依照原告法定代理人之指示施工，原告法定代理人事後並出具切結書給被告，表示其願負一切法律責任，有切結書一紙為證，被告既係依原告指示之位置來鑽孔，因此鑽到鋼筋，原告不得向被告請求賠償，原告於起訴前從未向被告請求賠償。
丁、被告丁○○即萬安工程行方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：否認施工有瑕疵，業主及原告法定代理人於其施工期間均有在場，並未向被告主張施工有何瑕疵，原告至今仍欠其工程款六萬多元未付，原告於起訴前，從未向其表明有何瑕疵請求賠償。
戊、被告戊○○即興寶油漆行方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：否認施工有瑕疵，其施工完畢後，經原告驗收，且開立本票支付工程款，業主並已遷入居住，原告至今仍欠其工程款十餘萬元未付，原告於起訴前，從未向其表明有何瑕疵請求賠償。
己、被告偉強鋁業有限公司方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告和美空調工程有限公司方面：
一、聲明：如主文第三項所示。願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：１反訴原告次承攬反訴被告承攬坐落基隆市○○○○街○○○巷○○號二樓即系
爭房屋之空調工程，工程款為十五萬五千五百元，反訴被告推說經濟有困難拒絕給付，為此提起本件反訴，請求反訴被告給付反訴原告十五萬五千五百元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（反訴原告尚請求反訴被告給付他項工程款二十七萬七千元及法定遲延利息，此部分業經本院以提起反訴不合法為由裁定駁回）。
２反訴原告依照反訴被告之指示施作，原告法定代理人事後並出具切結書給被告
，表示其願負一切法律責任，有切結書一紙為證。反訴原告第一次施工係將管線繞過樑下，後來反訴被告更改施作方式，指示反訴原告鑽孔穿過主樑，反訴原告依照反訴被告指示之位置鑽孔，鑽到鋼筋，反訴被告反而推卸責任，稱反訴原告鑽錯位置，然反訴原告係依反訴被告之指示鑽孔，反訴原告根本不知那裏有鋼筋，豈有明知鑽孔位置卻不依反訴被告指示而亂鑽之理。
乙、反訴被告典觀設計有限公司方面：
一、聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：反訴原告未依反訴被告指示之位置鑽孔，所以鑽到鋼樑，反訴原告要求反訴被告出具切結書，始同意再進場安裝冷氣，反訴被告只好出具切結書。反訴原告施工鑽到鋼樑，業主找結構技師補強所生之費用，由業主從應給付給反訴被告之工程款中扣除，所以反訴被告拒絕支付反訴原告系爭工程款。
理由
甲、本訴部分：
一、被告偉強鋁業有限公司、被告戊○○即興寶油漆工程行、被告丁○○即萬安工程行受合法通知，未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時係請求「被告三保企業有限公司應給付原告九十一萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，嗣變更為「被告三保企業有限公司應給付原告八十一萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，核屬減縮應受判決事項之聲明，爰准許原告為訴之變更。
三、原告主張兩造間成立承攬契約，固據被告所不爭執，惟就原告所指施工有瑕疵部分，被告三保企業有限公司、戊○○即興寶油漆工程行、丁○○即萬安工程行均否認渠等施工有何瑕疵，被告和美空調工程有限公司則稱其係依照原告之指示而施作，因此鑽到鋼筋，原告不得向被告請求賠償等語。按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第一項定有明文。本件原告主張其係於九十年六月十四日發現被告和美空調工程有限公司鑽斷鋼樑，於同年七月二十日發現有事實欄３所述之瑕疵，於同年十一月二十六日發現被告三保企業有限公司鑽孔不慎致水管破裂損及木作、油漆工程，惟原告遲至九十一年十二月四日始向被告等起訴請求賠償及行使解除契約，此有起訴狀所蓋法院收狀章可稽，顯已超過瑕疵發現後一年之除斥期間，原告自承除於九十年十一月七日曾以存證信函請求被告和美空調工程有限公司賠償外，其他無法提出起訴前曾行使損害賠償請求權或解除權之證明。觀諸原告所提九十年十一月七日寄送被告和美空調工程有限公司之存証信函，第一段係表明被告和美空調工程有限公司之施作有鑽斷主樑之情形，第二段則稱「上述冷氣工程項目所產生之瑕疵，本公司已派人加強補強措施，同時貴公司應提出結構技師之簽證，至於本公司代付補強工程之費用及貴公司委派之施工人員因施工不當所造成之損壞，本公司則保留追訴權，因此所衍生之損害費用將依法向貴公司請求賠償」，細譯該存證信函之文字，原告僅係以該存證信函告知被告有何瑕疵及將來會對被告請求賠償，至於原告所受損害金額為多少，及定期催告被告賠償之文字均闕如，尚難認為原告以該存證信函對被告和美空調工程有限公司行使損害賠償請求權。綜上，原告既不能證明其對被告等五人之行使損害賠償請求權及解除權，未超過一年之除斥期間，則原告上開權利即行消滅，其請求被告等五人損害賠償或本於行使解除權請求返還受領之報酬，即無理由，應予駁回。
四、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告和美空調工程有限公司主張反訴被告典觀設計有限公司積欠本件空調工程款十五萬五千五百元之事實，為反訴被告所不爭執，此部分堪信為真實。反訴被告雖辯稱：反訴原告未依反訴被告指示之位置鑽孔，所以鑽到鋼樑，反訴原告要求反訴被告出具切結書，始同意再進場安裝冷氣，反訴被告只好出具切結書。反訴原告施工鑽到鋼樑，業主找結構技師補強所生之費用，由業主從應給付給反訴被告之工程款中扣除，所以反訴被告拒絕支付反訴原告系爭工程款等語，惟就反訴被告所稱反訴原告未依指示施工乙節，為反訴原告所否認，反訴原告並提出反訴被告所出具之切結書為證，用以證明其係依反訴被告之指示施工。經查：反訴被告不否認該切結書之真正，該切結書係載明「本人己○○係典觀設計股份有限公司負責人，委託和美空調公司更改綠葉街一０七項六三號二樓（綠葉山莊）之冷氣，如有法律上之責任，願負一切責任，立書人己○○，中華民國九十年十二月三日」，此切結書係於前揭存證信函（九十年十一月七日寄發）以後，由反訴被告出具交付予反訴原告，反訴被告既然願意就上開工程之施作負責，即表示其認同反訴原告不必就其施工負責，則其事後復以反訴原告施工有瑕疵拒絕給付報酬，應可認為違反誠信原則，其抗辯為不可採。反訴原告既已施作完畢，反訴被告即應給付報酬，是反訴原告請求反訴被告給付工程款十五萬五千五百元，及自九十二年五月二十二日即反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
二、反訴原告 陳明 願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行。
丙、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官陳映如右為正本係照原本作成。
如對本院判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年六月十九日~B書記官高玉彬