臺灣高等法院90年度上易字第3803號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3803號刑事判決

裁判日期：民國90年12月21日

裁判案由：背信

臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三八О三號
上訴人即被告甲○○
（原名 黃金來 ）右上訴人因背信案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第一一五六號，中華民國九十年八月二十四日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二００九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○（原名黃金來）曾於民國（下同）八十二年間，因藏匿人犯案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十二年七月二十八日易科罰金執行完畢。甲○○係 鐘郁隆 所經營之 隆旺 工程股份有限公司（下簡稱隆旺公司）之下包廠商，係從事業務之人，隆旺公司於八十三年間，向桃園市○○街○○○號桃鎮建設股份有限公司（下簡稱桃鎮公司）承攬該公司所發包之「桃園名仕園第九期之雪梨市二０００工地」之內外牆泥作工程，總價款計為新台幣（下同）一千九百二十九萬四千零七十元，鐘郁隆嗣將其中之１／２Ｂ磚及內牆粉光部分工程，轉包予商甲○○施作，惟因鐘郁隆同時承攬數處工程，無法經常至該工地監督施工，致桃鎮公司無法隨時與其聯繫相關工程事宜，遂要求鐘郁隆更換承攬名義人，俾桃鎮公司能順利與其協調溝通，鐘郁隆遂於八十四年四月間，委請甲○○以其經營之「信用工程行」名義，再與桃鎮公司簽訂另份承攬「桃園名仕園第九期之雪梨市二０００工地」之內外牆泥作工程契約，代替鐘郁隆就地監督該工地，與桃鎮公司協調溝通，並隨時向鐘郁隆報告工程進行始末，工程款則由甲○○向桃鎮公司領取後，先扣除甲○○所施作之１／２Ｂ磚及內牆粉光工程部分工程款後再交予鐘郁隆，隆旺公司所僱用之工人薪資、該工程應繳之稅捐、交際費等悉由鐘郁隆支付。詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，至八十五年六月間某日止，共向桃鎮公司領取一千七百三十七萬三千元之工程款（桃鎮公司尚扣留保留款一百九十二萬一千零七十元未付），於扣除其施工應領取之工程款五百零一萬四千八百二十五元後，其餘之一千二百三十五萬八千八百七十五元本應依約交付鐘郁隆，詎甲○○僅交付鐘郁隆一千零五十九萬零五百四十七元，其餘之一百七十六萬八千三百二十八元，則拒不交付予以侵占入己，嗣因甲○○久未將其餘工程款交付，始向桃鎮公司查詢而得知上情。
二、案經隆旺公司法定代表人鐘郁隆訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認其有何業務侵占犯行，辯稱：桃鎮公司所發包之「桃園名仕園第九期之雪梨市二０００工地」工程中之內外牆泥作工程，係由其與桃鎮公司簽訂承攬契約所承包，鐘郁隆所經營之隆旺公司係其下包廠商，因其與鐘郁隆就該工程款之計算方式有所差異，致鐘郁隆認其尚欠隆旺公司工程款一百七十六萬八千餘元，其並未受隆旺公司委任與桃鎮公司簽約，其向桃鎮公司領取工程款，乃係基於承攬契約承攬人之權利，並未背信及業務侵占等語。
二、經查：
(一)右揭事實，業據被害人隆旺公司負責人鐘郁隆於偵、審中指訴綦詳，證人即桃鎮公司「桃園名仕園第九期之雪梨市二０００工地」主任 孫怡暉 於偵查中亦証稱：「泥水工程部分係告訴人（指隆旺公司負責人鐘郁隆）承攬，被告原係告訴人的小包，告訴人尚有其他小包，被告係其中一人。但公司（指桃鎮公司）常找不到告訴人，故告訴人與被告來找我談，用被告之名義訂約，如果有事可直接找被告處理。」、「因我是工地主任，工程進度及撥款，我最清楚，故他們拆帳時有請我在場，他們拆帳方式是：被告扣除其小包的錢後，其餘歸告訴人。」、「（告訴人）有（找我詢問工程款是否已撥款），因為他不知請款到第幾期，來找我，但我們早就撥款給被告，故他來找我時已無款可撥了。」、「告訴人事後有補貼被告營所稅，可見只是借被告人頭補貼他。另本件工程其他小包，都是告訴人的小包，被告是其中一個小包。甚至事後告訴人將貼紅磚部分之利潤給被告充作管理費用，此均可見被告係告訴人之小包。」等語（見第一八五四號他字卷第五十三頁反面至第五十五頁），嗣於原審調查時復庭證稱：「（問：為何工程是由鐘郁隆承包而由黃金來領款？）、地下室粉刷的時候，是鐘郁隆來承包，跟桃鎮公司訂約，因為合約中有說，工地負責人應該常駐工地，以便跟公司聯絡，後來因為鐘郁隆也在別的工地有作，不能常來，所以我們就提出一個變通的方案，請鐘郁隆改換工地負責人，鐘郁隆就請黃金來當工地負責人，由黃金來出面和公司訂約，當時作地下室粉刷的時候，黃金來是鐘郁隆的小包之一。」、「（問：他們承包的款項怎麼付？）、地下室的部分是鐘郁隆開的發票，我們的錢也都是給鐘郁隆，一樓的部分改由黃金來開發票，公司也用支票開給黃金來款項，至於他們二人的錢如何分，他們自己去講好。」、「（問：你偵查中說他們拆帳的時候你有在場？他們拆帳的方式是扣除黃金來的部分其他的歸鐘郁隆？）、是的。每次領款的時候，他們會請我分別算出粉光、貼地磚、外牆磁磚、砌磚的數量，好像是砌磚還有部分粉刷是黃金來的，其餘的部分還是鐘郁隆的工人在作，扣除黃金來做的部分，其他的要歸給鐘郁隆。」、「（問：工程結束之後鐘郁隆有來找你要請款，但你說黃金來已經請款了？）、是第九期結束之後，我們在作第十期的時候，鐘郁隆有跑來要領第九期的尾款，我跟他說都已經付給黃金來了。」、「（問：你在偵查的時候，有說告訴人有補貼黃金來營業所得稅？）、是的，因為當時他們有請我算黃金來開發票的時候的營業稅款數額。」等語；證人即隆旺公司之下包商 劉忠益 於偵查中亦證稱：「（問：曾否在名仕園工地工作？）、有，告訴人（指鐘郁隆）叫我去作樓梯之部分，前後一、二個月，我是向告訴人領款。」、「（問：告訴人是否告知該工程係其所承攬？）、不知道，他叫我去做，我就去做。」、「（問：你認識黃金來？）、是，他也在該工地工作，作粉刷部分。」、「（問：其他小包是否係告訴人叫來工作的？）、是，都是他叫來的，因為其他小包在其他工地也是幫告訴人作的，這個工地，這些小包也都有來做。」等語（見第一八四五號他字卷第三十四頁反面至第三十五頁）；證人即隆旺公司下包商 黃阿明 於偵查亦供證稱：「（問：在名仕園工地工作受僱於何人？）鐘郁隆。」等語（見第一八四五號他字卷第三十五頁反面），參以被告承包該工程之工程款，亦由被告書具「工程材料計價表」交付隆旺公司公司後，再自其向桃鎮公司所領取之全部工程款中扣除，將餘款交付隆旺公司，且被告所僱用之吊料、清掃工地、打地板之工人工資，亦均係被告書具計算表後向隆旺公司領取後支付，亦有被告出具之「工程材料計價表」、工人工資計算表各乙份在卷可稽（見第二００九號偵查卷第二十八頁、二十九頁），又本件工程承包之總完工金額至八十四年八月二十五日止，共計一千九百二十九萬四千零七十元，扣除桃鎮公司之保留款一百九十二萬一千零七十元，被告向桃鎮公司共領取一千七百三十七萬三千元工程款，有八十四年八月二十五日工程材料計價表乙份可按（見第二００九號偵查卷第十三頁），其中屬被告所施作之工程款金額僅有五百零一萬四千八百二十五元，其餘一千二百三十五萬八千八百七十五元則應屬隆旺公司所施工應得之工程款，有會算表乙份可稽（見第二００九號偵查卷第二十七頁），苟本件工程係由被告向桃鎮公司承包，隆旺公司僅係被告之小包，則該工程款理應由被告領取全部工程款後再分發予各小包，豈有由隆旺公司取得大部工程款後，再發給各下包廠商工程款？已與常情有悖；且被告果係上游包商，則其何須書具「工程材料計價表」予下包之隆旺公司，更何必於交付工人工資後，需再書具「工人工資計算表」交付隆旺公司，以領取該項工人工資？足徵桃鎮公司所發包之「桃園名仕園第九期之雪梨市二０００工地」所有內外牆泥作工程，應係告訴人隆旺公司所承包，再轉包部分工程予被告，嗣為方便工地現場之協調溝通，始委由被告再代隆旺公司與桃鎮公司另行簽訂承攬契約書，洵屬約然，自應以隆旺公司負責人鐘郁隆所供為可採，被告所辯，應係飾卸之詞，委無可採。
(二)又被告既係受隆旺公司負責人鐘郁隆之委託，代隆旺公司出面再與桃鎮公司簽訂承攬契約，並約定隆旺公司所承包之工程款，由隆旺公司委由被告先向桃鎮公司領取後，於扣除被告所施作之工程款，再將其餘之款項交付隆旺公司，則被告向桃鎮公司領取該工程款後扣除其應得部分後之其餘款項，即係基於其與隆旺公司之約定，為隆旺公司而持有，並負有交付隆旺公司之義務，俾隆旺公司得就該款發給其他下包之工程款及繳付稅金、交際費等費用，被告於領取該工程款後，竟僅交付隆旺公司一千零五十九萬零五百四十七元，尚餘一百七十六萬八千三百二十八元則拒不交付，其顯有易持有為所有之犯意甚明，而被告復係隆旺公司之下包，為從事該工程業務之人，而該工程款復係其基於業務關係而為隆旺公司持有，所為自與刑法業務侵占罪之要件該當。此外，復有經濟部公司執照乙份、協議書乙份、工程報價通知單乙份、被告交付部分工程款七百九十七萬一千元予隆旺公司之簽收單乙紙、工人之工資計算表乙張、工程材料計價表二張、工程估驗請款單乙張、被告尚欠金額會算表乙張在卷可資佐証，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告甲○○係隆旺公司之下包廠商，為從事業務之人，其於前揭時、地，受隆旺公司負責人鐘郁隆之委託，再與桃鎮公司簽訂承攬契約，並向桃鎮公司領取工程款後，於扣除其施工部分之工程款後，負有將其餘款項交付鐘郁隆之義務，被告竟將其中之工程款一百七十六萬八千三百二十八元予以侵占，拒絕交付隆旺公司，所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。又刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷，最高法院三十年上字第一七七八號判例參照），被告既侵占持有應交付予隆旺公司之工程款，所為自應成立業務侵占罪，公訴意旨認被告係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。查被告曾於八十二年間，因藏匿人犯案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十二年七月二十八日易科罰金執行完畢，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審以被告所犯罪証明確予以論科，固非無見，惟查被告係犯業務侵占罪，業如前述，原審認係犯背信罪，尚有未洽，本件被告上訴意旨空言否認犯罪，徒陳詞指摘原判決失當，固無理由，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度及尚未與被害人成立民事上和解，賠償其害等一切情狀，與原審同量處其有期徒刑七月示懲。
五、被告經合法傳喚無正當理由故不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條、刑法第三百三十六條第二項、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張文政到庭執行職務。
中華民國九十年十二月二十一日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蘇隆惠法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃千鶴中華民國九十年十二月二十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。