裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第69號判決
裁判日期：民國90年12月21日
裁判案由：菸害防制法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六九號
原告甲○○○○○○代表人乙○○訴訟代理人 楊正評 律師
許麗萍 律師被告台北市政府代表人丙○○市長）訴訟代理人 華綉妙 右當事人間因菸害防治法事件，原告不服行政院衛生署中華民國八十九年十一月二日衛署訴字第○八九○○一五一九三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：被告所屬衛生局調查以民國（以下同）八十八年十一月三十日，中時晚報第十二版（消費熱線版）刊登載有：「千禧菸，公賣局大聲說YES。它，濾嘴雙紅心，比520淡一點，外包裝相同，售價40元：：」等文詞之報導，併有香菸照片等情，乃認原告違反菸害防制法第九條第一項第一款規定，依同法第二十二條第一項規定，以八十九年八月十一日府衛七字第八九○六九二一九○○號行政處分書處原告新臺幣十萬元罰鍰，原告不服，提起訴願，遭行政院衛生署以八十九年十一月二日衛署訴字第○八九○○一五一九三號訴願決定書駁回訴願之決定，原告猶表不服，提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：係爭廣告是否為原告委託刊登，違反菸害防制法第九條第一項第一款與第二十二條規定？
㈠、原告主張之理由：
１、菸害防制法第九條第一項第一款及第二十二條為法律「禁止規範」：違背該條禁止作為義務之「行為人」始為其處罰客體，即以報紙為宣傳促銷菸品或為菸品廣告之「行為」為處行政罰之客觀要件，且其處罰對象亦應為刊登廣告之人為限。系爭報導係訴外人中時晚報記者丁○○所為一般消費新聞報導，並非原告委刊，其內容亦非促銷性質。
⑴、報導雖係有關原告新菸品「YES淡菸」，然該則報導內容與一般新聞報導無異，
應無原行政處分所指「促銷報導」或訴願決定書所稱「文詞廣告」之性質，且其內容非為原告主動提供予丁○○，原告未付費委託或授意丁○○撰寫該報導，更未付費委託中時晚報刊登，業經原告於八十八年十二月二十二日派遣代表行銷課長 郭明月 至台北市政府衛生局提出說明在案，系爭報導實係丁○○主動所作之報導。.
⑵、系爭報導內容存有諸多錯誤，足證系爭報導並非由原告刊登或提供資料：報導標
題為「千禧菸，公賣局大聲說YES。它，濾嘴雙紅心，比520淡一點，外包裝相同：：」，報導內文稱「據抽過新的YES菸的公賣局老煙槍說，YES淡菸的味道比520更淡一些。公賣局原計劃新的『YES』淡菸，濾嘴將改成三葉的『』，與520的紅心有所區別，但因濾嘴鑄模技術問題，YES淡菸的濾嘴反而成了六個瓣片的『雙紅心』。YES淡菸外包裝與520淡菸相同，同是白底，只是將520改成『YES』」等語俱與事實不符，顯係出諸記者丁○○個人揣測，且系爭報導隨文刊登之『YES』淡菸及520香菸之對照照片，所使用之菸支呈現嚴重皺折，更可證明系爭報導並非由原告刊登，或提供資料。
⑶、原告為公營事業機關，主管菸酒專賣事業數十年，製造及銷售菸品共有數十種，
對菸品之產製、銷售或推銷行為均有一定之法律及行政程序，並為久著商譽之老字號，為一般消費者所皆知。且自菸害防制法八十六年三月十九日公佈實施後，除系爭『YES』淡菸外，亦陸續推出「長壽硬盒淡菸」、「新樂園淡菸」、「長壽白硬盒淡菸」及520香菸等，原告推出上開眾多新菸品時從未作任何媒體報導或上市記者會，因之，自無單獨針對系爭『YES』淡菸推出而藉由媒體進行促銷之理由及必要。
２、被告應就系爭報導確實係由原告委託或授意刊登之事實負舉證責任。
⑴、原告依法令負責菸酒產銷，新菸品如擬正式進行生產，尚須報請上級機關如財政
部、國庫署等核准，核准後正式生產所須原、物料更須依政府採購法相關規定辦理公開招標，並刊登政府採購公報，系爭「YES」淡菸之研發、生產亦完全依此法定程序辦理，從而系爭「YES」菸品之產銷、試抽、包裝價格等並非僅原告內部人員始能知悉，故記者丁○○據以撰寫系爭報導之資料未必經由原告內部人員所得。
⑵、此觀立法委員 周雅淑 於系爭報導刊登前之八十八年十一月初已就系爭「YES」淡
菸有針對青少年與女性為促銷對象，有擴大菸害對青少年健康傷害之虞，要求原告不得於國內上市，經立法院向行政院提出正式質詢，財政部國庫署於八十八年十一月二十三日以台庫一字第八八一八八四四八號文檢送質詢案號四—二—九—三八六一號立法院代擬代答關係文書等相關資料，指示原告研提具體意見，該質詢文稿略以：「公賣局敲定將一度被禁止內銷的五二○淡菸，更名為『YES』之後，重新推出國內市場，預計在十二月初再上市，售價則定為四○元。：：『YES』淡菸除了將配方稍為調整外，濾嘴則改成三葉的『』形狀，外包裝設計也與五二○淡菸類似，以白底加上三個燙金色的YES英文字母。這種無論包裝、香煙外觀，皆以時髦新穎來設計，無疑係針對青少年與女性作為促銷對象」等語，對系爭「YES」菸品之產銷、包裝、價格之描述幾乎與報導內容完全一致，丁○○僅須參照立法委員周雅淑上開質詢文稿即可撰寫出系爭報導，無須自原告處始能得知。
⑶、原告於研發產製「YES」淡菸之時，即決定採用造型特殊相當於醡漿草葉片外型
之鏤空六角形圓形濾嘴，此有預定採用之濾嘴樣本、產品定位文件及造型濾嘴型錄說明及辦理「YES」淡菸用醋酸纖維過濾頭公開招標之招標規範可稽，其後採購驗收之國外原裝進口醋酸纖維過濾頭亦完全符合招標規範，無因濾嘴鑄模技術問題，致YES淡菸三葉濾嘴反而成了六個瓣片的『雙紅心』一說，而系爭報導所稱因鑄模技術問題等語，不但不利於系爭「YES」淡菸之銷售，且嚴重損及原告商譽；如為原告刊登或授意刊登，或原告有意利用該報導以達推銷新菸品目的，自無於文內指摘系爭菸品產製技術有問題，顯證系爭報導所用資料並非自原告獲得。
⑷、系爭新聞報導內容一再將「YES淡菸」與「520淡菸」相提比較，實則二者之包裝
及品質完全不同，此觀「YES淡菸」正式上市時，原告分發全省各配銷單位之產品特性說明稿，文中並無與「520淡菸」作比較之敘述可知，且系爭『YES』淡菸及520香菸每支所含焦油及尼古丁含量均為八毫克及○．七毫克，亦即焦油及尼古丁含量完全相同，系爭報導稱『YES』淡菸味道比520香菸淡一點顯屬錯誤，可見丁○○據以作成系爭報導之資料並非原告提供。
３、系爭報導作成之時，適逢立法院及反菸團體針對原告研擬推出「YES淡菸」大加討伐，原告窮於應付之際，基於前520香菸經立法院禁止在國內上市前車之鑑，在系爭「YES淡菸」正式上市前，原告豈有在媒體刊登上市報導而激怒反菸團體之可能；又系爭報導刊登時間在八十八年十一月三十日，報導內指稱「預計趕在千禧年前上市」云云，實際上原告產製「YES淡菸」係於八十九年元月十八日才以八九公業字第０一一三六號函報奉財政部國庫署核准於八十九年一月二十日推出上市，上市時程與報導所稱時間不符。距該報導刊登時間落後一個月又二十天，該新聞熱度早已冷卻消失，如原告有藉由刊登報導以達廣告或促銷之意圖，依常理判斷，原告不可能選擇在正式上市五十天前刊登系爭報導，更不可能僅提供一家報社報導。
４、以系爭報導內容包括菸品名稱等，有菸品照片，且有「公賣局表示：：公賣局主管指出：：」等文句，即認定原告提供菸品資料供媒體報導而獲取廣告之實質利益，推定原告有過失，認定事實有誤。
⑴、我國為自由民主國家，媒體有新聞報導之自由，菸害防制法第九條僅禁止對不特
定人為菸品之促銷或廣告，對於特定人為菸品之說明本不在禁止之列，是退萬步言之，縱丁○○係經由非正式管道而透過原告人員獲得報導資料，然原告機關知悉「YES淡菸」相關資料者將近數千人，系爭報導所述內容亦非機密事項，欲管制所有資料流出實有難能。再者，知悉相關資料人員縱對丁○○說明上述非機密資料，亦不違反菸害防制法第九條之規定，遑論「過失提供資料」，至於獲得資料之人輾轉傳述，原告已無權加以干涉，倘非出於原告授意，論理上亦無課予原告注意義務之正當性。原訴願決定並未說明原告究竟有何注意義務？又如何違反注意義務？亦未能說明何以媒體記者為報導及現實上提供菸品資料予該記者之第三人之行為，為何應由原告負注意義務？其認事用法應有違誤。
⑵、被告機關仍指責原告「若無故意，亦有過失提供資料」等語，則被告顯係套用刑
事法學上「不純正不作為犯」之概念，如欲認定原告就該消費報導應負過失責任，必須原告機關對該報導刊登致法益受侵害之結果，現實上有避免可能性，且原告未採取避免侵害發生之措施，而放任其發生為前提。中時晚報於八十八年十一月三十日消費版第十二版刊登系爭消費者報導，事先未曾知會或將文稿送交原告審查，原告事前對報導之內容及刊登之事實完全不知情，則原告對於該報導之刊登並無注意之能力，客觀上亦無排除之可能性，更無制止其結果之發生之能力，實無賦課原告以過失責任之充足理由。
㈡、被告主張之理由：
１、查本案本府衛生局係依據行政院衛生署檢舉中時晚報於八十八年十一月三十日於消費版第十二版刊登甲0000000生產之「YES」菸品促銷報導，依業務主管權責移送本府衛生局辦理，經本府衛生局於八十八年十二月二十二日查證並做成調查紀錄後依本府法制專員及本府法規委員會解釋法令後，依違反菸害防制法第九條第一項第一款之規定予以罰鍰處分。
２、本案之中時晚報及臺灣省菸酒公賣局受詢人雖否認有違法情事，雖臺灣省菸酒公賣局辯稱其並無委刊且不知情，但廣告之實質利益卻歸其所得；而應受行政罰之行為係以違反禁止規定之作為為要件，而不以出於故意為必要，而不以過失為其責任條件，故推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。
３、本案所刊載之內容清楚描述包含菸品之品牌名稱、價格、包裝、生產廠商及照片等，原告欲藉由記者報導以宣導其新菸品上市，並招來消費者購買之企圖至為明顯，且文內尚有「公賣局表示：：公賣局主管指出：：」等文句，顯係原告提供資料供媒體報導，其片面辯稱無付費委刊，未主動邀約，亦未被動受訪，而不能舉證證明自己無過失，即應推定有違菸害防制法之規定。
４、本案除依菸害防制法第二十二條第一項對原告做成處分外，尚依同法第二十二條第二項裁處媒體中時晚報(檢附八十九年八月十一日府衛七字第八九○六九二二○○○號行政處分書影本乙份)，處分方式並未如原告所述有所歧異。
理由
一、按菸害防制法第九條第一項第一款規定：促銷菸品或為菸品廣告不得以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報單張、通告、說明書、樣品招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳。依同法二十二條違反第九條第一項第一款規定於報紙刊登菸品廣告者，處新台幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰。本件被告所屬衛生局調查以八十八年十一月三十日，中時晚報第十二版（消費熱線版）刊登載有：「千禧菸，公賣局大聲說YES。它，濾嘴雙紅心，比520淡一點，外包裝相同，售價40元：：」等文詞之報導，併有香菸照片等情，乃認原告違反菸害防制法第九條第一項第一款規定，依同法第二十二條第一項規定，處原告新臺幣十萬元罰鍰等情，有上開報紙之剪報影本一份、被告以八十九年八月十一日府衛七字第八九○六九二一九○○號行政處分書等件為證，並為兩造所不爭，堪認為實。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：係爭報導係外人中時晚報記者個人所為之一般消費性新聞報導，並非原告委刊，其內容亦非促銷性質。無證據證明係爭報導之刊登出諸原告授意，原告既非行為人，則原處分即係違法，另原告事前對報導之內容及刊登之事實完全不知情，則原告對於該報導之刊登並無注意之能力，客觀上亦無排除之可能性，更無制止其結果之發生之能力，實無賦課原告以過失責任之充足理由等語。而被告認原告應受本件處分之理由無非以：本案所刊載之內容清楚描述包含菸品之品牌名稱、價格、包裝、生產廠商及照片等，原告欲藉由記者報導以宣導其新菸品上市，並招來消費者購買之企圖至為明顯，且文內尚有「公賣局表示：：公賣局主管指出：：」等文句，顯係原告提供資料供媒體報導，另原告雖辯稱其並無委刊且不知情，但廣告之實質利益卻歸其所得；而應受行政罰之行為係以違反禁止規定之作為為要件，而不以出於故意為必要，而不以過失為其責任條件，故推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰云云，固非無見。
二、依菸害防治法第九條第一項第一款所規定法律上「禁止作為義務」為不得以報紙為宣傳方式促銷菸品或為菸品廣告，違反菸害防治法第九條第一項第一款而應依同法第二十二條受行政處罰之行為人，違背該條禁止作為義務之「行為人」始為其處罰客體，亦即以報紙為宣傳促銷菸品或為菸品廣告之「行為」為處行政罰之客觀要件，且其處罰對象亦應為刊登廣告之人為限。此由同法第二十二條第二項規定處罰客體為製作菸品廣告或接受傳播或刊載之廣告業者或傳播媒體即明。本件係被告行政機關課原告受處分人罰鍰義務之負擔處分，應由行政機關即被告就其行政處分合乎構成要件負舉證責任，是本件所應審究之重點係在，被告能否舉證證明原告有委刊之行為，若原告無此一行為，自屬構成要件不該當，不應受罰。經查：
㈠、系爭中時晚報八十八年十一月三十日第十二版「消費熱線」版報導為記者丁○○所為，該報導雖係有關原告機關產製之新菸品「YES淡菸」，然該則新聞內容非為原告機關主動提供予記者丁○○，原告並未付費委託丁○○撰寫該報導，更未委託中時晚報刊登等情，業據中時晚報記者丁○○、原告職員郭明月於八十八年十二月二十二日在被告所屬衛生局調查紀錄二份可按，此外被告並無法舉出任何證據證明系爭報導係由原告委託刊登之事實，被告所為罰鍰處分，即難謂有據。
㈡、被告雖以：本案所刊載之內容清楚描述包含菸品之品牌名稱、價格、包裝、生產廠商及照片等，原告欲藉由記者報導以宣傳其新菸品上市，並招徠消費者購買之企圖至為明顯，且文內尚有「公賣局表示：：公賣局主管指出：：」等文句，顯係原告提供資料供媒體報導云云，惟查原告所查報之新菸品自研發至完成階段參與人員數以百計，及於完成後提供機關內部人員試抽，如擬正式進行生產，尚須檢具相當數量樣品報請上級機關如財政部、國庫署等核准，核准後正式生產所須原、物料更須依政府採購法相關規定辦理公開招標，是以系爭「YES」菸品之品牌名稱、產銷、試抽、包裝、價格等並非僅原告內部人員始能知悉，此觀立法委員周雅淑在系爭報導刊登前已就相同內容向行政院提出質詢，並有行政院公共工程委員會採購公報網際網路公告資料、財政部國庫署八十八年十一月二十三日台庫一字第八八一八八四四八八號函、立法院代擬代答關係文書等可證，及立法院代擬代答關係文書中記載「公賣局敲定將一度被禁止內銷的五二０淡菸，更名為YES之後，重新推出國內市場，預計在十二月初再上市，售價則定為四０元：：
YES淡菸除了將配方稍微調整外，濾嘴則改為三葉的「？」形狀外，外包裝設計也與五二０淡菸類似，以白底加上三個燙金色的YES英文字母：：」，是立法院代擬代答關係文書所述內容即為被告所稱系爭報導所描述之「品牌名稱、價格、包裝、生產廠商」，足證記者丁○○據以撰寫系爭報導之資料不需經由原告內部人員獲得，職是，系爭報導刊載內容所描述菸品品牌名稱、價格、包裝、生產廠商等，不足以證明係原告提供資料供媒體報導。至於在系爭報導中之「公賣局表示：：公賣局主管指出：：」等文句，應係該報導為行文方便，就特定人為菸品之說明之事實，所為之記載，並不足以證明係原告為菸品之促銷或廣告，自亦不足為原告有委刊廣告之證據。
㈢、另按菸害防制法第九條第一項第一款及第二十二條為行政罰之規範，而行政罰之違章行為，係指行為人本其意思活動，而實現違章構成要件之行為，即須具備違章構成要件上主觀要素與客觀要素之行為，與責任條件（故意、過失）係屬兩事，並有先後判斷之別，必先構成要件該當，始有論述責任要件之故意過失之必要。依前款所述，被告既無法舉證證明原告有委刊之違章構成要件行為，自無從越過構成要件之判斷即為就原告之責任條件為判斷，致構成要件該當性與責任條件混為一談。另過失犯為結果犯，必行為與結果之發生有相當因果關係，始能以過失犯相繩，行政罰上之推定過失亦同，是縱知悉相關資料人員縱對丁○○說明上述非機密資料，與獲得資料之人輾轉傳述，與菸害防制法第九條第一項第一款及第二十二條規範之結果，係不得以報紙為宣傳方式促銷菸品或為菸品廣告，亦顯無相當因果關係，本件欲論以過失處罰之構成要件顯不相當。況原告並無使記者丁○○就知悉之內容，不對發表之注意義務，自亦與過失構成要件係注意義務之違反不合，原告自無庸就責任條件之所謂推定過失負舉證責任。被告以：應受行政罰之行為係以違反禁止規定之作為為要件，而不以出於故意為必要，而不以過失為其責任條件，故推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰云云，顯係誤解行政罰要件之判斷次序。
㈣、此外，被告查無其他具體事證，足認原告有為菸品促銷廣告之違章行為，原處分據以裁罰，即有不合。
三、綜上所述，本件被告以上開規定，處原告以罰鍰十萬元處分，自有未合，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，為有理由，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十年十二月二十一日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官張瓊文
法官黃本仁法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十二月二十一日
書記官黃明和