裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第2804號刑事判決
裁判日期：民國113年07月30日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第2804號上訴人即被告AD000-Z000000000A（真實姓名、年籍詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第917號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第8811號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、審理範圍按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。本件被告表明僅就原審量刑部分提起上訴（本院卷第78頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收部分。
貳、實體部分（刑之部分）
一、原審對被告所論處之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係對被害人為未滿18歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，故被告本案所犯之罪，毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，先予敘明。
二、刑法第59條適用部分：
（一）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性影像罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑得併科新臺幣500萬元以下罰金之罪，刑度甚重。而同為違反意願之拍攝行為，犯罪情節及侵害程度均輕重有別，倘依個案情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
（二）被告知悉A女為未滿18歲之少年，竟無故以相機竊錄A女洗澡過程之本案影片，侵害A女之個人隱私、身心發展，惟被告所錄得A女身體隱私部位之時間僅有短短數秒（偵卷不公開卷第123-124頁），且被告犯行當場遭A女察覺，A女直接取走被告相機、記憶卡後報警（同上卷第13頁），本案影片並未經被告閱覽、重製、傳送予他人或上傳網路，是認被告於本案偷拍之行為，對A女性隱私權之侵害相對輕微。復審酌被告為滿足自己私欲，一時失慮致犯本案，而被告犯後坦承偷拍行為，並取得A女、A女之母之諒宥，A女、A女之母亦以手寫書信表明願意接受被告之道歉、希望給予被告改過自新之機會（原審卷第85頁，原審不公開卷第35頁），足認被告犯後態度尚屬良好、非無悔意，若對被告處以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定最輕本刑（有期徒刑7年），仍有過重之嫌，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
參、駁回上訴理由被告提起上訴主張其坦承犯行、現已知錯，感到後悔自責，並提出診斷證明書、薪資明細表、A女之手寫書信、LINE對話紀錄，以證明其目前身體狀況非佳、須負擔家中經濟，並與A女關係已有改善，原審判處刑期太重，請求從輕量刑。
辯護人則以：被告對本案為認罪之表示，翔實陳述案情並未隱瞞，有效節省司法資源，犯後態度良善，被告現雖與A女之母離婚，但仍須支付A女、A女之母之照顧費用，請求考量被告之教育程度、工作及身體狀況，依刑法第57條、第59條減輕其刑。經查：
一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
二、原審判決已綜合審酌各項量刑因子予以量定，依刑法第59條規定減輕其刑，並考量被告本件竊錄本案影片犯行，造成未成年之被害人A女性隱私法益受損，係對兒童及少年性虐待及性剝削之具體呈現，實有不該，值得非難，又審酌被告與A女為繼父女關係，為逞私欲而事先架設相機竊錄A女洗澡畫面之犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，兼衡被告坦承犯行，犯後態度非差，並獲得A女之原諒，暨被告有酒駕之前案，自陳高中畢業、從事物業保全、現與A女之母離婚、無子女、身體狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，原審之量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。本案依刑法第59條規定減輕其刑後，原審既量處最低刑度（有期徒刑3年6月）並於量刑時已就被告認罪之犯後態度，以及A女、A女之母同意原諒被告之意見，暨其前科素行、智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等加以審酌，則量刑基礎並無改變，本院認並無變動原審量刑之必要，亦難指原審刑之裁量有何違法或不當。從而，被告提起上訴指摘原審刑度過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳協展到庭執行職務。
中華民國113年7月30日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國113年7月30日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前2項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。