裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1582號刑事判決
裁判日期：民國99年09月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1582號上訴人即被告乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第671號，中華民國99年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第21940號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）及晶片卡壹張（編號00000000000000）均沒收。
事實
一、乙○○前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以93年度少連上更二字第23號判決處有期徒刑3年6月確定，於民國94年10月31日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知姓名年籍不詳綽號「權哥」之成年男子不自行申辦銀行帳戶，欲向他人騙取金融帳戶存摺及金融卡等物以供作匯入不法犯行所得之帳戶，竟與「權哥」意圖為自己不法之所有，共同基於詐騙他人金融帳戶存摺及金融卡之犯意聯絡，由「權哥」在98年6月2日之聯合報分類廣告刊登「誠徵各大知名飯店接送司機」等不實內容之詐騙廣告，並以0000000000號電話為詐騙電話。嗣甲○○瀏覽前揭詐騙廣告後，以其0000000000號電話撥打前揭詐騙電話應徵司機，該詐騙集團成員即佯稱：需提供金融帳戶之存摺、金融卡共2份及駕駛執照等資料，以確認身分並測試信用云云，甲○○為洗刷其配偶 鄧華泉 所涉另案交付金融機構帳戶資料之幫助詐欺取財犯嫌，雖未因而陷於錯誤，仍配合警方與「權哥」相約於98年6月2日晚上9時許，在位於臺北縣新莊市輔仁大學附近交付金融帳戶等資料。嗣乙○○以其所有之行動電話與「權哥」聯繫後，於前揭時地欲向甲○○索取證件以確認是否為本人時，為警當場查獲並扣得乙○○所有之行動電話1支（序號000000000000000）及晶片卡1張（編號00000000000000）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，證人即被害人甲○○及證人鄧華泉於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因被告於本院審理時爭執其證據能力（見本院卷第57頁反面、第59頁反面），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人鄧華泉於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於本院審理時爭執其證據能力（見本院卷第57頁反面），惟證人鄧華泉於偵查中既係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，證人鄧華泉於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據及文書證據，除上述證人即被害人甲○○及證人鄧華泉於警詢之證述及證人鄧華泉於偵查中之證述外，被告於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第29頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊是打電話應徵快遞公司之司機工作，對方叫伊到輔仁大學前面談及填寫申請表格，並告訴伊還有一名司機在那邊要一起面談，等伊到達該處，對方又打電話告訴伊因其無法準時到達，改為翌日上午9時會派車在輔仁大學接送，但因對方無法聯絡另一名面談者，所以請伊到輔仁大學門口告知該面談者「孫小姐」，伊到達該處後僅詢問是否為「孫小姐」，該女子沒有說話，只是一直在接電話，後來伊就被警察帶走了，伊沒有要求看「孫小姐」的證件，也沒有要詐騙其金融帳戶等資料之意思云云。經查：
（一）被害人甲○○之配偶鄧華泉前因撥打報紙廣告上之電話應徵工作，遭詐騙交付2份金融機構帳戶存摺、提款卡與密碼，經詐欺集團利用為詐騙他人匯入款項之帳戶，甲○○為洗刷鄧華泉之詐欺罪嫌，遂撥打相同廣告上登載之0000000000號行動電話應徵工作，對方自稱「權哥」並告知應提供金融機構帳戶以測試信用後，約定於98年6月2日晚間
9時許，於輔仁大學附近碰面並交付金融機構存摺等情，分據證人甲○○於偵查、原審審理中、證人鄧華泉於偵查中證述明白（98年度偵字第21940號卷第26-27頁、原審卷第54-57頁），並有報紙廣告影本1份附卷可參（上開偵查卷第18頁），堪信「權哥」確有施用詐術欲詐騙甲○○金融帳戶存摺等資料之情。
（二）被害人甲○○於上揭時間到達約定地點後之情形，業據證人甲○○於原審審理中證稱：（問：當時電話中的人有無向你說明到輔仁大學門口後找何人？）他說會有他們的司機來找伊；（問：你們如何碰面？）對方問伊現在人在哪邊、穿什麼衣服、髮型是怎麼樣、身高大概多高，伊原本在輔仁大學旁邊的 吉野 家吃飯等他，可是他後來又打電話來說不要在那邊，叫伊在輔仁大學的大門口碰面，後來又打電話來說要換地方，叫伊再往前天橋下等，也是在輔仁大學門口附近，沒多久乙○○就出現了，從我背後問伊是不是施小姐，伊說是，然後他就說叫伊把證件拿出來讓他比對是不是本人，伊說好，那伊拿給你，當伊要拿出來的時候，就有警察出來把乙○○抓起來；乙○○並沒有提到「權哥」，他是說要查看伊的身分是不是和伊說的一樣，也有說怕伊是警察，所以要求伊把駕照拿出來；「權哥」只有講到會先找司機過來確認伊的身分，跟伊會面的司機會是將來帶伊認識路線的司機；（問：被告被警察逮捕後，你還有沒有接到對方的來電？）有，他說有沒有碰到他們的司機；（問：對方有沒有請你把電話拿給他們所稱的司機接聽？）有，等語（詳見原審卷第55-58頁），衡以證人甲○○與被告素不相識，本無信口誣陷之必要，堪信證人甲○○上揭證述應為真實可採，則以被告前往輔仁大學前要求被害人甲○○提出證件以確認並非警察之行為，嗣後「權哥」亦撥打電話與甲○○表示確有派遣司機前往與其碰面等情，已足認被告確係「權哥」所派遣向被害人甲○○收取金融帳戶之人。至被告雖辯稱到達現場後，僅詢問對方是否為「孫小姐」，旋為警查獲云云，然其所述與證人甲○○上揭於原審審理中所述不符，況縱被告有誤認甲○○為「孫小姐」之情，然「權哥」之最終目的係為取得金融機構帳戶，至該帳戶之名義人並非重點，故縱被告確有誤認甲○○為「孫小姐」之情，亦難認被告並非「權哥」所派遣前往拿取甲○○金融帳戶資料之人。
（三）被告雖另辯稱亦係前往應徵司機工作，並受「權哥」委託告知甲○○更改面試時間云云，然查，被害人甲○○與「權哥」約定於上揭時地碰面，係為交付金融機構帳戶存摺等資料，非為面試，此據證人甲○○於原審審理中證述明確（見原審卷第60頁），則「權哥」與甲○○碰面目的既非為面試，自無委由被告告知甲○○更改面試時間、地點之必要，況「權哥」於被告出面與甲○○碰面前，多次以電話聯絡甲○○更改碰面地點，並表示前往與之碰面者係將來帶領甲○○認識路線之司機，嗣於被告為警逮捕後，「權哥」亦有撥打電話向甲○○詢問有無見到其派遣前往之司機等情，業據證人甲○○證述如前，以「權哥」於案發當日前與甲○○密集電話聯絡觀之，其顯然並無無法聯絡甲○○之情，若真有變更與甲○○碰面時間之情，「權哥」只需撥打電話聯絡甲○○即可，自無必要多此一舉謊稱無法聯絡甲○○，而委請被告前往上開地點轉知，況「權哥」於當日顯係為避免非法犯行曝光，而謹慎地一再以電話變換碰面地點，則「權哥」又豈有一面向甲○○謊稱「前往與之碰面者為將來帶領甲○○認識路線之人」，另一方面派遣不知情之另一名應徵工作者前往與甲○○碰面並告知更改面試時間、地點，而增加甲○○識破「權哥」施用詐術騙取其金融機構帳戶之可能性，被告上揭辯詞顯悖於常情，自難遽信為真實，況被告為警逮捕後，於製作警詢筆錄時，利用警方未注意之際，將其所持用之行動電話通話紀錄全數刪除一情，為證人即製作筆錄之警員李和謙於偵查中證述在卷（98年度偵字第21940號卷第49頁），並為被告於原審審理中所不否認，則若被告前揭所辯為真實，自應留下其行動電話通聯紀錄以自清，然卻擅自刪除通聯紀錄，益證被告與「權哥」就上揭詐騙甲○○金融帳戶等犯行，確有犯意聯絡及行為分擔。
（四）被告於本院審理時雖又辯稱：證人甲○○於原審作證時，原審審判長問證人「對方有沒有請你把電話拿給他們所稱的司機接聽」，證人回答「有的」，審判長問「對方有沒有跟你說來碰面的司機叫做什麼名字？」證人回答「他問我有沒有看到他們的司機，這個司機就是將來帶我路線的司機，後來就掛斷，沒多久被告就出現」，先說有把電話拿給被告聽，後又說電話掛斷，被告就出現，其供述顯然矛盾。惟查證人於原審審理時，原審審判長係問：被告出現後，電話中的對方怎麼跟你說的？證人回答：他問我有沒有看到他們的司機，這個司機就是將來帶我路線的司機，後來就掛斷了，沒多久被告就從我後面出現。嗣審判長另提問：被告被警察逮捕之後，你還有沒有接到對方來電？證人答：有，他說我有沒有碰到他們的司機，警察在旁邊叫我不要接聽。審判長接著問：對方有沒有請你把電話拿給他們所稱的司機接聽？證人回答：有。（見原審卷第
58頁、第59頁）則按照上開詰問內容，證人甲○○是證述剛開始時，對方先來電，證人電話掛斷後，被告就出現，後來被告被警察逮捕時，對方又來電，對方有要證人將手機交給被告聽。其證言並無矛盾之處，被告將詰問內容斷章取義，指摘證人甲○○之證言先後矛盾不可採，顯為無理由。
（五）綜上，足認被告與「權哥」就上揭詐騙甲○○金融帳戶之存摺、金融卡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告上揭辯詞不可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告與姓名年籍不詳綽號「權哥」之成年人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有事實欄所示之前科與執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減之。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於臺北縣新莊市輔仁大學附近現場，係持扣案其所有之手機與共犯「權哥」通話連繫4、5次，為供本件犯罪所用之物，此業據被告供明在卷（見本院卷第30頁），原審認定扣案之行動電話1支及晶片卡1張，雖為被告所有，然尚無證據證明係供被告與「權哥」共犯本案所用之聯絡工具，而不予宣告沒收，即有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有違反兒童及少年性交易防制條例之犯罪紀錄，素行不佳，且其與「權哥」共同詐騙他人金融帳戶資料，用以掩飾非法行為之匯款，嚴重影響社會正常交易安全，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之行動電話1支（序號000000000000000）及晶片卡1張（編號00000000000000），為被告所有，且係供被告與「權哥」共犯本案所用之聯絡工具，應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國99年9月21日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國99年9月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。