裁判字號：臺灣高等法院103年上字第558號民事判決
裁判日期：民國104年01月06日
裁判案由：返還定金等
臺灣高等法院民事判決103年度上字第558號上訴人 李岳達 訴訟代理人 宋志衡 律師被上訴人 施景文 上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國103年3月27日臺灣臺北地方法院102年度訴更一字第11號第一審判決提起上訴，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造於民國100年5月3日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定被上訴人應自簽約日起9個月內完成：㈠ 關公 聖像高9公尺×長7公尺×寬5公尺、㈡ 關公聖 像高90公分×長70公分×寬50公分、㈢ 周倉聖 像高90公分×長35公分×寬25公分、㈣ 關平 聖像高90公分×長35公分×寬25公分等神像各一尊。被上訴人應以上訴人提供43公分高之石雕為樣本，先行製作90公分高之模型一尊供上訴人確認後，再行放大為9米高之泥模，泥模供上訴人確認核可後，再行翻製銅像（下稱系爭神像），若被上訴人逾期未完工，應按日賠償以承攬總價款千分之1計算之違約金。系爭合約總價款為新臺幣（下同）680萬元，依工程完成進度分6期付款，上訴人已於簽約當日給付第1期款即定金80萬元（下稱系爭定金）。詎被上訴人遲未依約提供泥模供上訴人確認，且未於約定期限內交付系爭神像，致上訴人需另行招商，受有因工資、原物料價格上揚，導致工程費用增加之損害，爰依民法第511條本文規定，以起訴狀繕本送達為終止系爭合約之意思表示，並依民法第249條第3款、第4款等規定及系爭合約第18條約定，先位請求被上訴人加倍返還系爭定金160萬元及逾期6個月違約金122萬4,000元（計算式：680萬元×1/1000×180天〈即自101年2月3日起至101年8月3日止〉）；備位則請求被上訴人返還系爭定金80萬元及逾期違約金122萬4,000元。並先位聲明：被上訴人應給付上訴人282萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；備位聲明：被上訴人應給付上訴人202萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判命被上訴人應給付上訴人80萬元，及自101年8月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並就判命被上訴人給付部分諭知准假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴（原審判命被上訴人應給付部分，未據被上訴人聲明不服，茲不贅述），先位聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人202萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人122萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人未於本院為任何聲明或陳述，惟於原審則以：被上訴人於簽訂系爭合約並收受系爭定金後，即委由雕刻師依上訴人提供之石雕製作90公分高之玻璃纖維材質模型，於100年7月初將模型交上訴人確認時，上訴人表示神像眼神威儀不足，被上訴人即再委請另位雕刻師重做，並於100年8月底將模型持交上訴人確認，然上訴人仍不滿意，表明這不是關公、是三太子，被上訴人又取回修改，每日並以電子郵件傳送製作進度，讓上訴人表示意見，惟上訴人仍對被上訴人100年10月間提出之模型有意見，表示眼睛、嘴巴要修改，其翌日修改完成，上訴人卻說製作的師傅沒水準，將被上訴人趕走並表示要終止合約，被上訴人離開後因生氣即將模型砸毀等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造於100年5月3日簽訂系爭合約，上訴人已支付系爭定金，而被上訴人曾提出以玻璃纖維材質製作之模型交上訴人確認，惟上訴人並未確認核可，被上訴人亦未依系爭合約製作系爭神像。上訴人業依民法第511條本文規定，以起訴狀繕本送達被上訴人為終止系爭合約之意思表示，並於101年9月7日送達被上訴人，系爭合約已於該日終止，有系爭合約、系爭定金支票及原法院送達證書在卷可證（見原審訴字卷第9頁至第13頁、第19頁、第28頁），且為兩造所不爭（見原審訴更一字卷第13頁反面、第41頁、第76頁正、反面），應認真正。
四、上訴人主張系爭神像未能如期完工係可歸責於被上訴人，且系爭合約業已終止，故依民法第249條第3款規定及系爭合約第18條約定，請求被上訴人應加倍返還系爭定金及賠償逾期違約金，是否有據？經查：
㈠被上訴人是否應依民法第249條第3款規定加倍返還系爭定金
？⒈按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該
當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249條第3款所規定。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作未完成前，定作人得隨時終止契約，同法第490條、第511條本文亦有明定。
⒉查，依系爭合約第3條工程內容、第4條合約價款及第6條付
款辦法等約定，可知兩造係約定被上訴人應為上訴人製作系爭神像，上訴人則按工程進度分期給付總價款共計680萬元（見原審訴字卷第9頁），則系爭合約應屬承攬無訛。雖被上訴人未完成系爭神像之製作，然上訴人業依民法第511條本文規定於101年9月7日終止系爭合約，均如前述，是被上訴人自無再依系爭合約履行製作系爭神像之義務，上訴人援引民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還系爭定金，自屬無據。
㈡被上訴人是否應依系爭合約第18條約定賠償逾期違約金？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。次按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。
⒉查，依系爭合約第18條約定，系爭神像應依第7條約定自簽
約日起算9個月內即101年2月2日前全部完工，如由被上訴人之責任未能於上開期限內建造完工，被上訴人每逾1天需給付上訴人按承攬總價款千分之1計算之違約金，作為損失賠償等（見原審訴字卷第9頁、第11頁），揆諸前揭說明，此違約金性質屬被上訴人就系爭神像未於期限內完工，應負遲延責任之損害賠償總額預定之違約金。
⒊上訴人主張被上訴人未依系爭合約第3條約定提供以泥模塑
造之神像模型予上訴人確認，致上訴人無法直接於模型修改以確認神像樣貌；又其提出之玻璃纖維材質模型亦與兩造約定之圖樣相差甚巨，被上訴人允諾依上訴人指示修改，惟迄未提出模型以供上訴人確認，致無法於約定期限內完成系爭神像，就此遲延給付即具可歸責事由云云，然為被上訴人否認，並以前詞置辯。查：
⑴依系爭合約第3條約定：「製作程序：以現有43公分高（如
附圖）之石雕為樣本，乙方（按係指被上訴人）先行製作乙尊90公分高之模型供甲方（按係指上訴人）確認後，再行放大為9米高之泥模，泥模供上訴人確認核可後，再行翻製銅像」（見原審訴字卷第9頁，附圖見原審訴更一字卷第17頁），即兩造除約定9米高之神像材質為泥模，成品材質為銅像外，並未就90公分高之模型材質有何約定；雖證人 王鎮瑜 即上訴人之工地主任到庭證稱被上訴人第一次拿模型來時，就有告知需用泥塑才能修改，惟亦證述：「（被告第二次拿來的還是用玻璃纖維？）是。」、「（有沒有人跟他說材質不對？）第二次沒有跟被告講說他材質不對，只有他的作品外觀，針對與樣品差很大而為說明，關公看起來要威嚴，而非被告製作的樣品充滿怒氣。」等語（見原審訴更一字卷第70頁正、反面），即證人王鎮瑜固曾於被上訴人提出第一次模型予上訴人確認時，對其提及模型要用泥塑才能修改，惟於被上訴人提出第二次模型供上訴人確認時，即未就模型材質仍為玻璃纖維加以異議；參酌系爭合約第3條約定被上訴人應先行製作之90公分高模型，係為供上訴人確認並據以放大為9米高之泥模所用，足徵兩造對90公分高之模型應以何種材質製作確無約定，是上訴人主張被上訴人依系爭合約第3條之約定應提供以泥模塑造之神像模型予上訴人確認云云，顯無所據。
⑵另據證人王鎮瑜證稱：「（就證人所知，被告當時是否有將
神像的模型交給原告認可以後，才能正式塑造神像？）有，原告有跟被告說要經過確認後才能正式施作，模型送來與我們原先要求的石雕模型落差很大」、「（就你所知被告將模型送來幾次？）兩次，兩次之間大概相隔壹個多月，是送到安養中心這邊來」、「（被告將模型送來的時候，原告是否都有在現場？）第一次原告是要求我先對模型外觀，我發現有些問題請被告帶回去修正，第二次送來我發現被告修改還是有些問題，我請原告當場來看，因為我們要求的進度落後很多，我想原告如果可以同意的話，就可以開始施作，原告來了之後發現落差很大，神韻沒有做到，後來就跟被告說要繼續把缺點改正」、「（與被告之間會以電子郵件往來討論他的作品？）會」、「（有無保存電子郵件？）沒有」等語（見原審訴更一字卷第28頁反面至第29頁、第70頁反面），且上訴人亦證稱被上訴人有提出2次模型供其確認（見原審訴更一字卷第59頁反面），足認被上訴人並無怠於修改及提出神像模型供上訴人確認之情事。再依上訴人及證人王鎮瑜所稱被上訴人製作之模型有「神韻不對」、「坐姿不夠氣度」、「眼睛要張開」、「脖子太短」、「臉頰要再瘦一點」、「耳朵要再大一點」等缺失，並有告知被上訴人要再修改（見原審訴更一字卷第60頁、第71頁），惟上訴人所稱前述各項缺失均屬其個人對模型外觀之主觀認知及評斷，且上訴人並未舉證證明嗣提供被上訴人具體明確之修改內容：如眼睛要再張開之寬度、脖子要再增加之長度、臉頰要再削多少、耳朵再加大之尺寸及應有如何之神韻等，俾被上訴人得以修補之，則被上訴人嗣雖未再提出模型供上訴人確認核可，致無法於約定期限內完成系爭神像，即經上訴人終止系爭契約，不具可歸責之事由。上訴人依系爭合約第18條約定請求被上訴人給付逾期違約金，亦屬無憑。
五、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款規定及系爭合約第18條約定，先位請求被上訴人再加倍返還系爭定金80萬元（原審業已判命被上訴人應返還上訴人系爭定金80萬元）及賠償逾期違約金122萬4,000元，備位請求被上訴人賠償逾期違約金122萬4,000元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴部分所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月6日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官陳靜芬法官游悅晨正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月7日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。