裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上字第208號民事判決
裁判日期：民國101年09月28日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上字第208號上訴人 黃孝文
黃湘文 黃乃文 黃馨儀 陳秀蓉 黃麗文 共同訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 蘇文俊 律師
戴易鴻 被上訴人臺中市政府警察局法定代理人 刁建生 訴訟代理人 蔚中傑 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101年4月6日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2738號第一審判決提起上訴，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體。本件上訴人黃孝文及其餘上訴人均為 黃清泉 之繼承人，為其公同共同人，上訴人黃孝文上訴之效力自及於未提起上訴之其他共同訴訟人，自應將其餘共同訴訟人併列為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：㈠坐落於臺中縣清水鎮（現改制為臺中市○○區○○○段○○○
○號之系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關，其上如原判決附圖編號Ａ所示之建物（面積：188.34平方公尺）即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷○弄○號之系爭建物業經被繼承人黃清泉重新建造，由黃清泉取得所有權。系爭建物非軍方配住眷舍予黃清泉，亦非屬國軍老舊眷村，上訴人亦未領有國軍眷舍居住憑證，業經臺北高等行政法院99年度訴字第1812號判決在案，再據100年1月26日國防部總政治作戰局函（發文字號：國政眷服字第1000001489號）說明系爭建物非列管公產，無配給眷戶住用，則上訴人無法證明有何配住關係，故系爭建物無權占用被上訴人所管領系爭土地。退步言之，縱有配住關係，然因配住人黃清泉已死亡或改建之情事，致上訴人變為無權占有系爭土地，另縱使上訴人領有國軍眷舍居住憑證，其效力亦不及於系爭土地，被上訴人自得依據民法第767條之規定，請求上訴人拆除系爭建物並返還系爭土地。
㈡上訴人繼承取得之系爭建物既無權占用系爭土地，為無法律
上原因而受有使用系爭土地之利益，致被上訴人受有相當於土地租金之損害，爰依民法第179條請求上訴人返還相當於租金之利益，依臺中縣縣有房地租金率基準第2條、第3條之規定，並參酌系爭房地坐落地段，認以申報地價年息百分之5作為出租時可得利益，以此作為計算5年租金之不當得利價額之基準，請求上訴人應返還被上訴人相當於租金之不當得利共計新臺幣（下同）131,838元，及自100年５月11日起至返還系爭土地之日止，按月給付2,197元。
㈢並聲明：⒈上訴人應將系爭建物拆除，並將占用之系爭土地
騰空遷讓返還予被上訴人，暨自100年5月11日起至返還前揭土地之日止，按月給付被上訴人2,197元。⒉上訴人應給付被上訴人131,838元，暨自100年5月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則辯以：㈠上訴人非系爭建物之所有權人，亦未對系爭建物進行改建：
⒈系爭建物並無保存登記，亦查無原始起造人。
⒉黃清泉係因服軍職依法令獲配系爭建物。
⒊系爭建物之屋頂結構至今仍存在，未曾變更過，有變動僅
為牆、窗等附屬物，及在系爭建物一側空地增建廚房與在屋頂漏水處上方搭設鐵皮。
⒋系爭建物主要結構迄今仍與黃清泉最初所獲得配住之房屋相同，黃清泉或其繼承人並未就系爭建物為改建。
㈡系爭建物為國防部分配給當時任軍職之黃清泉，且有配住之
眷舍證明，上訴人乃係繼受黃清泉依法令配住系爭建物權利，有權占有使用系爭建物，並非無權占有。
㈢倘鈞院認上訴人無權占有使用系爭房地，然因此乃時空因素
及行政機關作業疏失所造成，且系爭建物業已老舊，經濟價值甚微，是上訴人雖對於被上訴人所提出之申報地價書證無意見，惟被上訴人主張以申報地價年息５％計算損害賠償金，金額顯屬過高，㈣答辯聲明：⒈被上訴人之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭土地返還被上訴人；暨自100年5月11日起至返還前揭土地之日止，按月給付被上訴人1,318元。上訴人應給付被上訴人79,103元，及自100年5月11日起至清償日止按年息百分之５計算之利息。
被上訴人其餘之訴及假執行聲請均駁回。並准兩造所陳，以供擔保為條件之假執行及免為假執行。上訴人上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、本件兩造爭執、不爭執事項：
Ａ、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為系爭土地之管理機關。
㈡系爭土地於35年１月14日由臺中縣政府（現已改制為臺中
市政府）奉令接管，並於36年6月1日登記為臺中縣政府所有，嗣於41年11月1日再分割轉載。
㈢系爭建物（未經保存登記）占用系爭土地面積為188.34平方公尺，即如原判決附圖編號A所示之範圍。
㈣上訴人之夫、父黃清泉於40年11月６日遷入系爭建物而占
有使用系爭土地，黃清泉於90年２月13日死亡後，系爭建物即由上訴人繼受使用迄今。
Ｂ、兩造爭執事項：㈠系爭建物是否業經黃清泉改建？㈡被上訴人依民法第767條之規定請求上訴人將系爭建物拆
除，並將系爭土地返還予被上訴人，有無理由？㈢如被上訴人請求有理由時，其主張以「申報地價年息百分
之五」計算賠償金額是否過高？
六、本院之判斷：㈠依系爭建物之原始登記資料顯示，系爭建物構造及式樣為日
式木造水泥瓦之平房、面積為212.2平方公尺，有臺中縣縣有財產（房屋）登記卡、臺中縣政府列管公有建物台帳資料及系爭建物（門牌整編前為同路40號）之建物平面圖，附於另案本院99年度上易字第148號（下稱另案）卷內可憑；而前開登記事項與上訴人提出系爭建物之早年舊照所示之木造日式平房（參原審卷㈡第122頁），互核相符。然經本院及原審履勘現場查明：系爭建物有一部分乃瓦片屋頂，瓦片下方有木頭部分，而木頭下方目視可及之處都是水泥牆壁及柱子，旁邊另有鐵皮屋頂、水泥牆壁之房屋與瓦片屋頂房屋相連接，庭院外牆為紅磚，庭院上方有鐵架石綿瓦屋頂，此有勘驗筆錄及現場照片在卷可參；又上訴人黃孝文於另案遷讓房屋事件中自承：系爭建物原為木頭屋，約20坪左右，後由父親（即訴外人黃清泉）改建為目前之水泥磚造屋，於68年間增建一件廚房及三間房間等語（參另案卷㈡第17頁），核與現況大致相符。易言之，系爭建物之原始登記資料核與上訴人目前所占用之系爭建物，無論於外觀、建築結構、面積等顯不相同，足認上訴人目前占用之系爭建物，已非前開臺中縣縣有財產（房屋）登記卡上之建物，而係經上訴人之被繼承人黃清泉重新建築之房屋，另案民事判決亦同此認定。按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文，系爭建物雖未經地政機關登記而取得所有權，但起造人為黃清泉，黃清泉即原始取得系爭建物之事實上處分權。
㈡被上訴人依民法第767條之規定請求上訴人將系爭建物拆除
，並將系爭土地返還予被上訴人，是否有理由？⒈按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，
實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例要旨可資參照）。查系爭土地登記為臺中縣（現已改制為臺中市）所有，管理者為被上訴人，有土地登記謄本在卷可憑，並為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈠、㈡），則被上訴人既掌管系爭土地之管理事項，揆諸前揭判例意旨，其自得代臺中市主張所有權人之權利，合先敘明。
⒉違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有
權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號裁判意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人倘係以「非無權占有」資為抗辯者，被上訴人就上訴人無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，上訴人應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘上訴人不能證明其占有權源，則自應認被上訴人之請求為有理由。
⒊查系爭建物雖未辦理第一次所有權登記，無從依移轉登記而
為所有權之讓與，惟黃清泉為系爭建物之起造人，自始原始取得系爭建物之事實上處分權，業如上述；而黃清泉之全體繼承人即本件上訴人，既未聲明拋棄繼承，復未就系爭建物成立協議分割，是以系爭建物之事實上處分權即應歸由上訴人共同繼承，被上訴人以上訴人為被訴對象，訴請拆除系爭建物並返還該部分土地，要無不合。
⒋上訴人並未領有國軍眷舍居住憑證，為兩造所不爭執之事實
。另經原審函詢國防部，國防部總政治作戰局於100年1月26日以國政眷服字第1000001489號函文覆知：系爭土地未核列「國軍老舊眷村改建總冊土地清冊」內，該等件物亦非列管公產，故無配給眷戶住用情事；另系爭土地為前臺中縣警察局經管土地，且系爭建物為該分局管有之公有宿舍，並由該局列為騰空標售範圍，亦非本部管理權責等語（參原審卷㈠第108頁）；亦即，軍方查無系爭建物列管資料可供查考，亦查無前揭權責單位核配房舍予黃清泉之文令。另上訴人復提起課與義務之行政訴訟，請求發給國軍眷舍居住證明或公文書，亦經臺北高等行政法院向各軍種查詢（含國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部聯合後勤司令部、國防部憲兵司令部、國防部參謀本部資電作戰指揮部、國防部空軍司令部），並無上訴人及其父之眷籍紀錄，亦無列管臺中市清水區「仁愛新村」或「仁愛眷村」資料，且查無「國軍眷舍管理表」，此有臺北高等行政法院99年度訴字第1812號判決附卷足參，復經本院調閱上開案卷查明屬實。足認系爭建物及系爭土地均非國防部及所屬機關列管。
⒌又眷補證為軍眷領取生活補助費及實務補給之憑證，並非配
住國軍眷舍居住憑證或核配眷舍之公文書，尚難以此證明為原眷戶。而各軍種並無列管仁愛新村資料，已如前述。上訴人雖提出戶籍謄本證明其父及上訴人在系爭建物居住數十年之事實，但居住原因非僅配住一端，有居住之事實尚不足以認定業經有權單位核配系爭建物，尚難僅以單純居住之事實遽認獲配系爭建物。再由臺中縣政府98年８月12日中縣府授警後字第0980012359號函知：該府並無系爭建物相關配住人員資料等語（參另案卷㈠第96頁），亦難認黃清泉有自臺中縣政府配住系爭建物之事實。
⒍綜上，上訴人未就其取得占有係有正當權源之事實舉證證明
，渠等僅以黃清泉之大考及格證書、經歷卡、陸海空軍官功過紀錄卡、陸軍官校畢業證書、退伍令及上訴人黃孝文等人之軍人眷屬補給證、臺中縣軍眷服務所仁愛新村於52年10月間所出具水費單等件為憑，尚不能證明其合法占有土地之權源，是以本件自應認被上訴人之請求為有理由。從而，被上訴人本於所有權之物上請求權，請求上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭土地騰空遷讓返還予被上訴人，洵屬正當，應予准許。至上訴人雖另聲請傳訊國防部聯合後勤司令部指派該單位關於眷舍之承辦人員到庭說明及函詢國防部當時辦理歸村登記之相關事宜，然經原審函詢國防部暨臺北高等行政法院函詢各軍種，均查無系爭建物於軍方列管之資料，亦查無軍方之權責單位核配房舍予黃清泉之文令，業如前述，核無必要。
㈢上訴人無法律上原因受有使用系爭土地之利益，並致被上訴
人受有相當於土地租金之損害，上訴人之受利益與被上訴人之受損害間有因果關係，依民法不當得利之規定，上訴人自應返還無權占用系爭土地及自被上訴人起訴起回溯５年之不當得利。系爭土地自93年１月迄今申報地價均為每平方公尺2,800元，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷㈠第
191頁）；又系爭建物坐落臺中市○○區○○路巷內，鰲峰路○○○區○○○○○路（雙向四車落），約500公尺左右，兩路成垂直狀態，此有另案於99年9月3日之勘驗筆錄附於前開案卷可考，另有被上訴人提出之照片附卷可參（參原審卷㈡第138頁至第145頁）。是以斟酌系爭房地坐落位置、交通狀況、使用系爭房地之經濟利益及其他一切情狀，認系爭土地相當於租金之不當得利以土地地價之年息５％計算，尚有過高，應以以土地地價之年息３％計算，方屬適當。依系爭土地地價謄本所示申報地價為每平方公尺2,800元，被上訴人請求上訴人返還使用收益系爭土地之相當於租金不當得利期間應自95年5月11日起算至100年５月10日止；基此計算，上訴人應給付被上訴人回溯５年之相當於租金之不當得利共計79,103元【計算式：2,800元×188.34平方公尺（占用面積）×3％×5年＝79,102.8元，元以下四捨五入（下同）】。又上訴人於被上訴人提起本件訴訟迄今仍占有使用系爭土地中，被上訴人自得請求上訴人給付自100年5月11日起至拆除系爭土地上之系爭建物，並返還土地與被上訴人之日止，按月給付被上訴人1,318元之不當得利（計算式：79,103元÷60個月＝1,318元）。
㈣綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地為可
採，上訴人所辯均為無可取。依所有權作用被上訴人自得請求上訴人拆屋還地。從而，被上訴人本於所有物返還請求權及不當得利返還請求權，請求上訴人應拆屋還地並給付相當不當得利之租金損害為有理由，應予准許。是則原審此部分判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不予贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年9月28日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官黃禎祥中華民國101年9月28日