裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上字第95號民事判決
裁判日期：民國98年11月03日
裁判案由：給付票款等
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第95號上訴人甲○○訴訟代理人 黃溫信 律師
黃紹文 律師 徐美玉 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 史乃文 律師
楊林澂 律師上列當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於中華民國98年04月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第0175號），提起上訴，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百七十三萬六千二
百九十九元，及自如附表一所示各付款提示日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
二、本件上訴人於原審起訴主張：其與被上訴人之夫 涂忠藝 自民國（下同）九十一年間即有金錢借貸往來，而由涂忠藝向上訴人借款時，上訴人以現金或轉帳方式交付借款，共計四十一筆，金額總計為二千五百七十一萬二千六百三十六元，並約定利息為月息一‧八分（若無法還，則以1.2分或1.5分計算），且由涂忠藝交付客票予上訴人以為清償（先扣除之前積欠之利息後，餘額再清償本金）；期間其已兌現之支票票面總額為二千五百零三萬六千九百一十二元，而被上訴人另以現金及匯款方式清償四十五萬元，故被上訴人總計清償二千五百四十八萬六千九百一十二元。至涂忠藝與上訴人間並無票據貼現之借款方式，因被上訴人之夫涂忠藝於約定清償期間內僅償還部分本金，雙方遂於九十五年間會同結算債權、債務金額，經結算後確認，被上訴人之夫涂忠藝至九十五年十月三十一日尚積欠上訴人七百六十二萬零五百三十一元。嗣被上訴人為替其夫清償上開借款，遂簽票據託收簿所示編號㊿、、之支票以資清償，因該三張票據分別因被上訴人要求撤回或遭退票，乃再由被上訴人簽發票據託收簿所示之編號至之十三張支票交付上訴人以資抵付，後僅其中三張支票兌現，其餘十張支票（編號至，即附表一所示），屆期經上訴人於附表所示之提示日提示，竟均不獲兌現；爰本於票據所衍生之票款給付請求權之法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人四百七十三萬六千二百九十九元，及自如附表一所示各付款提示日起至清償日止，按年息百分之六計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。
三、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠被上訴人於借得款項後，除分別於九十一年九月三十日以現
金十萬元、九十五年七月三日匯款五萬元、九十五年十月十三日匯款三十萬元外，其餘所借款項均係由被上訴人以訴外人開立之票據交付上訴人以為清償。由雙方開票、換票歷程可知，被上訴人對上訴人所計算之借貸金額、尚積欠之本金及利息、應還款金額，均無意見，並依結算金額簽發支票交付上訴人，以清償借款；甚且亦曾請求上訴人將已提示支票撤回另再簽發支票，若非確實積欠借款，何以多次開票、換票？由此可知，其確有積欠本件上訴人所請求之金額。
㈡被上訴人除承認八筆借款外，餘均否認之。但被上訴人長期
向上訴人借貸，並以票據託收簿所載六十九張票據交付上訴人提示兌現，以清償借款，亦經被上訴人代理人於原審（97年11月17日）開庭陳述：「法官問：卷128至135頁原告提出票據託收簿螢光筆所示支票票款是否都是涂向原告借款所交付之支票？訴訟代理人答：這些支票確實是涂與原告之間之借款往來之票據，包括還款、票貼、借款之票據全部。」可得為證。原審判決以自票據託收簿之明細記錄本身、及上訴人所提出之利息計算方式與帳目筆記本，係上訴人自行製作，並未經被上訴人之夫涂忠藝確認或承認，自無從證明上訴人確曾交付借款，駁回上訴人請求，顯然違背經驗法則。
㈢關於九十三年七月二十七日借貸五十五萬元部分，因兩造認
識已久，交情不錯，於被上訴人向上訴人借貸金錢時，基於長久信賴及雙方便利，上訴人會將已填妥並蓋上印（鑑）文之取款條及存摺交予被上訴人或其配偶自行至銀行領款借用。故兩造間雖存有債權債務之利害關係，但上訴人在做好防範措施（即自行填妥取款憑條並蓋好印文）情形下，將存摺交付予被上訴人自行前往銀行領款，亦屬合情合理之事。是以台灣中小企業銀行永康分行（下稱中小企銀永康分行）行員於原審法院（98年03月24日）公務電話中所回覆「‧‧十三萬現金是交由持有存摺的人領取。」係指由被上訴人領得該十三萬元現金，應為可採。
㈣被上訴人雖稱雙方就本件借貸並未進行會算，且上訴人所提
出之筆記本上亦未見有涂忠藝之簽認或同意該筆記本內容之任何記載。然被上訴人配偶涂忠藝於原審（97年07月16日）到庭陳稱：「‧‧只有在九十五年底會算過一次，我開支票給原告‧‧。」（98年02月16日）又陳稱：「（問：原告叫被告訴代涂開票之金額都不是整數，如何會開該票面金額給原告？）‧‧所以原告寫字條給我，告訴我還款金額，我就開支票。我不清楚原告是如何算的，因為原告是會計，我信任原告，就照她算的開票‧‧。」。可見兩造對本件借貸曾有過會算，僅因雙方多年交情未要求被上訴人簽認；且被上訴人一再表示信任上訴人，對上訴人所計算金額亦依會算結果開立支票予上訴人，亦可見被上訴人對會算結果並無意見，進而並依據會算結果簽發支票交付予上訴人。被上訴人辯稱：確實未與上訴人進行任何會算，開立支票實係迫於無奈，企圖以此終結上訴人之騷擾云云，顯背離社會常情，而與事實不符。
㈤關於本件借款利率之約定，依涂忠藝於原審（97年05月26日
）開庭時表示：「最後十張是我太太直接交給原告，因為原告說我欠利息很多‧‧，我很有誠意要解決此事，‧‧。那時候借的利息，若是以客票借，是以一個月二分半計算，‧‧，若是我自己借的，就讓原告自己算。」就上開陳述前後語意觀之，被上訴人配偶涂忠藝係針對雙方本件借貸之約定而為陳述，並非在陳述自身之借款經驗，且涂忠藝亦一再表示相信上訴人，利息由上訴人自己算，足見兩造間就本件借貸確有約定利息，況上訴人尚以較被上訴人之配偶涂忠藝所承認之二分半利息為低之利率計算之，參以其借貸金額多筆、期間亦長，如謂兩造未就借貸金錢約定利息，顯然嚴重背離一般社會經驗。
㈥被上訴人以上訴人於原審證述：「一開始拿東三盛票據還我
的，我都算1.8，後來有一些被告沒有辦法還，我就算1.2或是1.5。」質疑上訴人關於利息之計算乃單憑一己之意未經涂忠藝或被上訴人之同意云云。惟上訴人考量與被上訴人間之情誼及信任，對借款利息尚以被上訴人配偶涂忠藝所承認之二分半為低之利率（即1.8）計算，甚且在後來被上訴人較無法償還情形下，自動以更低利率（1.5或1.2）來計算利息，上訴人證述不僅符合涂忠藝所述，亦符合社會常情。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠涂忠藝與上訴人間之金錢借貸可分為「票據貼現」及「現金借貸」兩種：
關於「票據貼現」部分：
⑴涂忠藝所開設之正盛五金行有為東三盛工業股份有限公司（
下稱東三盛公司）進行代工，而上訴人擔任東三盛公司會計，是兩人因而結識。又關於涂忠藝為東三盛公司進行代工之費用，雖東三盛公司通常係事後以期票之方式支付涂忠藝，然因上訴人擔任東三盛公司會計之故，因此上訴人不待涂忠藝實際取得期票即可事先知悉涂忠藝為東三盛公司進行代工每月所能取得之金額，斯時上訴人為賺取票貼差額遂向涂忠藝表示，可預扣利息後以現金立即支付涂忠藝，待涂忠藝實際取得期票後再將票據交付上訴人提示兌現以受償。涂忠藝因需錢孔急，對上訴人此一提議遂立即答應，兩人並從此展開長達數年之「票據貼現」金錢借貸關係。綜上可知，涂忠藝與上訴人間票據貼現之模式，乃上訴人預先將涂忠藝為東三盛公司進行代工每月所能取得之金額，於扣除利息後以現金支付涂忠藝，嗣涂忠藝實際取得東三盛公司之期票後即將票據交付上訴人，由上訴人待期票發票日屆至後逕自提示兌現以受償。
⑵據東三盛公司陳報之應付帳款明細可知，東三盛公司於九十
三年一月份對涂忠藝經營正盛五金行之應付帳款為五十一萬八千六百六十元，但簽發到期日為九十三年五月六日之支票；而比對上訴人整理該支票之交付借款數額，上訴人係主張於九十三年一月三十日轉帳五十萬元，該張支票面額（518,660元）則於九十三年二月二十六日存入上訴人銀行帳戶託收，顯與被上訴人首揭所述之票據貼現模式相符。
關於「現金借貸」部分：
應以民法第二百零三條週年利率百分之五為計算基礎，即便將涂忠藝對上訴人之每筆現金借款之利息均算至九十六年九月止（按被上訴人自95年9月起即開始還款，直至96年9月止。是在此將每筆借款之利息均算至96年09月止，對上訴人而言已是極度有利之算法），其總額亦不過為五十六萬四千四百八十五元。是被上訴人就此部分，無論本息均已經清償完畢。
㈡上訴人雖辯稱：其提出之筆記本所載內容乃出於其與被上訴
人之夫涂忠藝會算之結果。惟該筆記本上並未見有涂忠藝之簽認或涂忠藝同意該筆記本內容之任何記載。而上訴人為長年從事會計工作之人，對於款項之憑據或會算之結果，應經相對人簽認以免空口無憑乙節，理當知之甚詳，是若上訴人之辯屬實，上訴人豈會不要求涂忠藝於筆記本上簽認，顯與上訴人之工作經驗要求不符。上訴人 於鈞院 （98年08月25日）準備程序辯稱：「（問：借錢為何沒有借據？）因為雙方有交情。」云云，殊難置採。蓋上訴人製作系爭筆記本所顯示出之謹慎小心，甚且自行將借款利息細分為月息一‧八分、一‧五分或一‧二分加以計算之該種錙銖必較之作法，實難令人信採上訴人會僅因與涂忠藝間有淡薄之交情即不要求書立借據。依此堪認涂忠藝陳稱其與上訴人間每一筆借款均有書立借據，而借據則係由上訴人保留乙節應屬真實。然上訴人迄今卻仍堅稱其與涂忠藝間之借款往來並未簽立任何單據，依常理似可推論，此恐係因借據所載內容與筆記本所載內容顯不相符，上訴人為免遭受不利益之認定，是以堅拒提出，堪為合理之解釋。
㈢上訴人應就兩造爭執之借款，有無交付及交付金額為何，負舉證之責：
⑴上訴人主張涂忠藝向其借貸而為兩造爭執部分（即原審卷㈡
第0268頁所示：編號甲⒈、甲⒍、甲⒏、甲⒑、甲⒓、甲⒘、甲等現金借款），無非係以上訴人之存摺明細及支票託收簿、利息計算方式附表與上訴人自行記帳之筆記本為據。然涂忠藝否認曾收受上開現金借款，且上訴人提出之存摺明細，就上開各項上訴人所主張之款項部分，均記載現金提領；又上訴人提出之存摺影本，其現金提領款項眾多，除上訴人自行以螢光筆標示之現金提領記錄外，尚有其他多筆現金支出，自無從知悉何以由上訴人以螢光筆標示之現金支出為出借被上訴人之借款，其他之現金支出款項則非借款，因而該存摺僅能證明上訴人有自其帳戶提領各該筆之現金，並無從據以推認該現金是否交付被上訴人或涂忠藝。而依支票託收簿，被上訴人就涂忠藝與上訴人間往來之票據多張，並不爭執，然上開票據之往來係借款或清償借款或其他原因，從票據託收簿之明細記錄本身，亦無從得知。至上訴人提出之利息計算方式與帳目筆記本，則係上訴人自行製作，並未經涂忠藝確認或承認，自無從作為上訴人交付借款之證明。上訴人尚未盡其舉證之責，至為明顯。
⑵再就涂忠藝持東三盛公司及第三人所簽發之支票向上訴人借
款之「票據貼現部分」，上訴人固提出其存摺明細及支票託收簿、利息計算方式附表與上訴人自行記帳之筆記本，資為證明。然上訴人之存摺明細、支票託收簿僅足認定上訴人有自其帳戶中提領上開款項之現金，與將各該支票存入帳戶託收，僅從此二項資料，無法認定上訴人是否交付借款或交付借款若干元予涂忠藝；又筆記本、利息明細等項，為上訴人自行製作，自難做為對上訴人有利之認定。另上訴人雖辯稱：其於九十三年七月二十七日借款予涂忠藝之金額為五十五萬元，惟自上訴人帳戶所提領之五十五萬元，其中僅轉帳四十二萬元至被上訴人帳戶，其餘十三萬元則係領取現金，衡諸一般社會常情，存摺通常即係由存戶本人持有，況上訴人與被上訴人間存有債權債務之利害關係，上訴人豈能完全信任被上訴人而將存摺交付被上訴人，是以該十三萬元現金應係由上訴人領取，殆無疑義。綜上，上訴人就此部分之借貸迄未盡其舉證之責，自不待言。
㈣被上訴人雖不否認與上訴人間有系爭六十九張支票之票據往
來，惟被上訴人交付系爭六十九張支票與上訴人之用途，或為票據貼現、或為還款，其中甚或有撤回轉簽發他紙支票者。是上訴人迄今猶仍執詞辯稱被上訴人經營生意多年，非毫無經驗之人，若非積欠伊金錢，豈會交付系爭六十九張支票予上訴人以供兌現云云，顯然意在混淆視聽，委不足採。
㈤按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。是關於本件借款利率之約定，自應由主張兩造間存有借款利率約定之上訴人負舉證責任。然上訴人除提出自行製作之筆記本外，並無其他兩造合意利率約定之證據資料，是該部分之利率約定，堪認上訴人不能證明，則原審法院依民法第二百零三條規定，以年利率百分之五計算兩造間借款之利率，於法殊無未合。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人係因其夫涂忠藝與上訴人間之債權債務關係，而簽發如附表一編號⒈至⒑所示之支票，支票受款人均為上訴人，即臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）九十七年度南簡字第四五一號卷（第134至135頁）附之票據託收簿編號至所示之支票。
二、上揭支票號碼AV0000000、AV0000000、AV0000000等三紙支票（即如附表一編號⒈至⒊）到期後，上訴人皆依期予以提示，惟均以存款不足及拒絕往來戶為由而遭退票；而票號AV0000000、AV0000000、AV0000000、AV0000000、AV0000000等五紙支票（即如附表一編號⒌至⒏），上訴人皆於九十七年五月二十一日予以提示，惟仍皆以存款不足及拒絕往來戶為由而遭退票；至票號AV0000000、AV0000000等二紙支票（即如附表一編號⒐至⒑），上訴人亦均依期予以提示，惟仍係以存款不足及拒絕往來戶為由而遭退票（見原審卷㈡第115至123頁）。
三、被上訴人在華南商業銀行股份有限公司安南分行（下稱華銀安南分行）申設之帳號00000000000─7號帳戶，其所簽發之票號FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000號等十二張支票（即原審卷㈡第128至135頁票據託收簿編號39至40、43至49、51至52、54所示支票），已皆由上訴人提示予以兌現（見原審卷㈡第154至166頁）。
四、被上訴人在台灣中小企業銀行永康分行（下稱中小企銀永康分行）申設之帳號00000000000號帳戶，其所簽發之票號AV0000000、AV0000000、AV0000000號等三張支票，皆由上訴人提示予以兌現（見原審卷㈡第170、177頁）。
五、上訴人於九十三年七月二十七日自其在中小企銀永康分行申設之帳號：000000000000帳戶，轉帳支出五十五萬元，其中四十二萬元係轉入被上訴人設於同分行帳號：000000000000號之帳戶內，另十三萬元則領取現金。嗣上訴人於九十四年三月二十四日自上開帳戶轉帳支出五十七萬元，並轉匯入被上訴人設於同分行之帳戶（見原審卷㈢第21至27頁）。
六、東三盛公司自九十一年一月起即與訴外人涂忠藝所經營之正盛（鈺盛）五金行間，有代工之交易（交易名義及付款方式如原審卷㈡第0195頁所示）。
七、上訴人與訴外人涂忠藝間之借貸關係：㈠票據託收簿（原審卷㈡第128至135頁）螢光筆所示支票票款，係涂忠藝與上訴人間借款往來之票據。
㈡被上訴人之夫涂忠藝曾收受共計六百二十二萬一千一百二十
八元之款項（即原審卷㈡第81頁⑦、94頁㉟及㊱、95頁㊲、96頁㊳、98頁㊴、99頁㊵及㊶之款項）。
㈢兩造就涂忠藝持有東三盛公司及第三人所簽發之支票向上訴
人借款，而由上訴人以匯款方式交付借款之「票據貼現部分」不爭執（原審卷㈡第82頁⑨、84頁⑬、86頁⑱、89頁㉖、90頁㉗及㉘、91頁㉙、93頁），且上開票據皆已獲提示付款（原審卷㈡第128至132頁票據託收簿所示之編號⑪⑬⑱㉖㉗㉘㉙㉞等支票）。
肆、兩造爭執之事項：
一、兩造間之借款有無交付及交付之金額為若干？
二、兩造間就借款有無約定利息？若有，則利息如何計算？
三、上訴人請求被上訴人給付系爭票款，是否於法有據？
伍、本院之判斷：
一、兩造間之借款有無交付及交付之金額為若干？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明其一，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。而主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又民事訴訟如係由原告（即本件之上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即本件之被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第0917號判例參照）。再者，票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存之事由，資為對抗，則非法所不許。又執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，執票人就借款已交付之事實，應負舉證責任（最高法院73年度台上字第1723號判決及同院73年01月10日73年度第01次民事庭會議決議㈡參照）。本件系爭票據之發票人為被上訴人，而執票人為上訴人，兩者間為直接之前、後手關係，而被上訴人簽發支票予上訴人，係因被上訴人之夫涂忠藝與上訴人間之借款債權債務法律關係，且上訴人就其收受系爭支票之原因關係，亦不爭執，則被上訴人自得對上訴人提出有關票據原因關係即借款債權不存在之抗辯。
㈡查本件被上訴人因其夫涂忠藝向上訴人借款後，於約定清償
期間內僅償還部分本金，雙方遂於九十五年間會同結算後確認，被上訴人之夫涂忠藝至九十五年十月三十一日止，尚積欠上訴人六百二十二萬一千一百二十八元（詳如附表二所示），被上訴人遂簽發以華銀安南分行及中小企銀永康分行為付款人之支票資為清償借款之擔保及方法之事實，已為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之系爭支票影本共十五張在卷可按（見原審卷㈡第34至48頁），自堪信為真實。
㈢上訴人雖主張被上訴人之夫涂忠藝自九十一年起陸續向其借
款，無非係以上訴人之存摺明細及支票託收簿、利息計算方式附表與其自行記帳之筆記本為據；惟被上訴人堅決否認曾自上訴人收受如下之現金借款（即原審卷㈡第268至271頁上訴人提出之明細表編號甲１、甲６、甲８、甲、甲、甲及甲），金額共計二百二十六萬元，且按：
⑴經本院核閱上訴人所提出之存摺明細所載，其中就上訴人所
主張之上揭款項部分，於其上摘要欄均記載：「現金」提領（見原審卷㈡第0232、235至236、238、240頁），而非以匯款方式予以轉帳；又上訴人提出之存摺明細，另以現金提領款項者眾多，除上訴人自行以螢光筆標示之現金提領記錄外，尚有其他多筆現金之提領支出（參原審卷㈡第233至253頁）；則衡諸一般經驗定則及前述舉證責任原則，自無從依此確認何以由上訴人以螢光筆標示之現金支出為被上訴人所借之借款，而其他之現金支出款項則非借款；易言之，該存摺明細所載僅能證明上訴人確有於其上所載之期日自其帳戶提領各該筆之現金而已，惟並無法據以推認該現金是否有交付予被上訴人或被上訴人之夫涂忠藝之認定依據。
⑵依上訴人所提出之支票託收簿所載，被上訴人就其夫涂忠藝
與上訴人間往來之票據，並不爭執；惟上揭票據之往來原因，究係借款或清償借款或為其他原因，從票據託收簿之明細記錄，並無從推斷得知。
⑶至上訴人所提出之利息計算方式與帳目筆記本（見原審卷㈡
第59至61、100至114頁），姑不論已為被上訴人所爭執，且係上訴人自行製作者，復未經被上訴人或其夫涂忠藝確認或於其上簽名、蓋章或按指印，致是否具形式上之證據力，已有可議；況縱認屬真正，仍更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力，惟上訴人就此部分系爭借款之交付，並無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，則依經驗及證據法則，仍無法僅憑前揭利息計算方式與帳目筆記本所載，即遽採為上訴人有交付上揭明細表編號甲⒈至甲等筆借款予被上訴人之論據。
㈣依上訴人所提出之存摺明細、支票託收簿所載，僅能認定上
訴人有自其帳戶中提領上揭款項之現金，及將各該支票存入帳戶託收之事實，質言之，僅從此二項資料內容，無法認定上訴人是否有交付借款或交付若干借款予被上訴人之夫涂忠藝；又帳目筆記本、利息計算明細等項，則為上訴人自行製作者，亦難採為對上訴人有利之認定，已如前述。再者，上訴人係從事會計工作，已為兩造所不爭執，顯示上訴人對於金錢款項往來之憑據，應素有經驗，上訴人既主張曾與被上訴人之夫涂忠藝就借款進行會算，何以均未能提出任何足資證明被上訴人之夫涂忠藝已同意並為任何簽認之書據？又被上訴人之夫涂忠藝於原審審理時曾證述：本件各筆借款均製有收據，而由上訴人持有中等語（見原審卷㈡第25頁），上訴人對此則予以否認，並表示並無收據（見原審卷㈡第53頁）。惟按衡諸上訴人與被上訴人之夫涂忠藝間借款往來次數頻繁，且金額龐大達千餘萬元等情以觀，竟除上開銀行帳簿、支票託收簿、上訴人自行製作之筆記本及被上訴人或被上訴人之夫涂忠藝所交付之系爭支票外，無其他有關借款之書面資料單據，實與社會上一般常情及經驗定則有違。是揆諸前揭說明，本院認除被上訴人及其夫涂忠藝所自認之借款數額外，其餘上訴人所主張之借款（指以東三盛公司及第三人所簽發之支票向上訴人借款之「票據貼現部分，即上揭明細表編號甲⒉至⒌、甲⒐、甲⒔、甲⒖、甲⒙至、甲至、甲至等筆款項），均屬未能舉證證明其交付借款之金額及有交付借款予被上訴人之論據，致不能採為有利上訴人之認定。
㈤至上訴人主張於九十三年七月二十七日借款予被上訴人之夫
涂忠藝五十五萬元部分（見原審卷㈡第0243頁之㉕筆，即被上訴人抗辯之甲），按上訴人固於九十三年七月二十七日自其在中小企銀永康分行申設之帳號：000000000000號帳戶，轉帳支出五十五萬元，惟僅將其中四十二萬元轉入被上訴人在同分行所申設帳號：000000000000號之帳戶內，另十三萬元則領取現金，有中小企銀永康分行九十八年二月二十四日98永康字第0128號函及所附之取款憑條、現金支出傳票影本各一份在卷可憑（見原審卷㈢第21至25頁），至於該十三萬元現金則係交由持有存摺之人領取，有銀行人員答覆之原審法院之公務電話記錄一紙在卷可參（見原審卷㈢第38頁）。雖上訴人主張係其將銀行存摺、取款憑條交由被上訴人自行領取云云，惟為被上訴人所堅決否認，且銀行存摺乃銀行與客戶間有關金錢往來及提存款之重要憑證，通常由存戶本人親自持有保管，且為避免遭盜領之風險，銀行存摺之持有人鮮有將之交由他人至銀行領取者；上訴人此部分之主張，已有違一般社會常情。另經本院依上訴人聲請向中小企銀永康分行調取該十三萬元之現金支出傳票結果，該現金支出傳票背面係為空白，則有中小企銀永康分行九十八年七月三十日98永康字第0164號函及所附之現金支出傳票影本一份在卷可按（見本院卷第50至51頁）；此外，上訴人就其所指又未能提出其他確切證據足資證明，是上訴人主張由被上訴人自行領取云云，並不可採。從而被上訴人辯稱：其僅借得四十二萬元等語，尚非虛妄，應堪採信。
二、兩造間就借款有無約定利息？若有，則利息如何計算？㈠按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週
年利率為百分之五。又債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益；民法第二百零三條及第二百零六條分別定有明文。次按「據上訴人稱，借字上所載一千二百元之數額，實照八折扣算，祇收到九百六十元云云。如果屬實，自係民法第二百零六條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之二百四十元，被上訴人既未實行交付，即不發生返還請求權。」又「被上訴人提出之借用證書，所載借用金額，既包含民法第二百零六條所謂以其他方法巧取之利益在內，則關於巧取利益部分，係屬違反禁止規定，被上訴人自不得請求上訴人給付。」（最高法院29年上字第1306號及44年台上字第1165號判例參照）。據此，若為利息先扣之消費借貸，其貸與之本金數額，當應以利息預扣後實際交付予借用人之金額為準。
㈡被上訴人之夫涂忠藝持第三人所簽發之支票（即客票）向上
訴人借貸取得借款，並交由上訴人收受後，該第三人簽發之支票嗣後均已經提示兌現，已為上訴人所自認（見原審卷㈡第183頁），並有東三盛公司之呈報狀（97年11月6日）及所附之應付帳款明細表一份在卷可參（原審卷㈡第0195頁）。
而依據東三盛公司陳報之應付帳款明細所載可知，東三盛公司於九十三年一月份對被上訴人之夫涂忠藝經營之正盛（鉦盛）五金行之應付代工帳款為五十一萬八千六百六十元，惟簽發到期日為同年五月六日之同額支票以抵付；據此比對上訴人提出之上揭存摺明細、支票託收簿所載，該到期日為九十三年五月六日支票之交付借款數額為其上所指之編號⑱（見原審卷㈡第240頁存摺明細、256頁支票託收簿），再核對該筆借款，上訴人係主張於九十三年一月三十日以轉帳方式匯予五十萬元，而該面額為五十一萬八千六百六十元支票，則於九十三年二月二十六日存入上訴人在銀行申設之帳戶託收且已兌現（見原審卷㈡第0241頁之存摺明細）；依此顯見被上訴人之夫涂忠藝向上訴人借款時，係以東三盛公司所簽發之遠期支票交付上訴人以資為清償，應堪認定；而當次向上訴人調借之金額，以該九十三年五月六日到期之支票為例（即上訴人整理之編號⑱）據以核算，上訴人匯款金額約為支票票面金額之百分之九十六（500,000÷518,660＝0.96，小數點第三位以下四捨五入，下同）；再以東三盛公司九十三年八月份應付予正盛（鉦盛）五金行之代工帳款七十七萬四千三百九十元為據（見原審卷㈡第0195頁），東三盛公司係簽發到期日為九十三年十二月六日、面額七十七萬四千三百九十元之支票（即上訴人整理之編號㉖），而上訴人轉帳之金額為七十五萬元（見原審卷㈡第0243頁），則據以核算，上訴人轉帳之金額約為票面金額之百分之九十七（750,000÷774,390＝0.97）；再徵諸被上訴人於原審陳述：「‧‧因原告（應為被告之誤，即被上訴人）訴代涂表示，向原告（即上訴人）票貼實際取得金額約九成五，借款時就有扣除部分利息，故一千七百四十九萬多元已經扣除了利息。」（見原審卷㈢第06頁）等語以觀，被上訴人之夫涂忠藝向上訴人借款並以第三人支票資為抵付清償部分，確有約定利息，且經上訴人預扣利息後交付借款，並因該第三人之支票均已兌現，而清償完畢，應屬可信並為真實。
㈢至被上訴人自認由其配偶涂忠藝向上訴人借款，並以被上訴
人所簽發之支票以資清償抵付部分，上訴人雖主張兩造有約定利息，時為月息百分之一‧八，有時為百分之一‧二或一‧五等語；惟次則為被上訴人所堅決否認，且被上訴人之配偶涂忠藝於原審已陳述：「若是以客票借，是以一個月二分半計算，‧‧若是我自己借的，就讓原告（即上訴人）自己算，我也不知道原告怎麼算。」「原告曾經跟我說，我像是他的親弟弟，不跟我拿利息，‧‧那些客票都已經兌現，借的時候就已經扣利息扣完了，才把剩下的錢給我。」等語（見原審卷㈡第52頁）。則揆諸前揭說明，上訴人就本件有關此部分借款利率之約定，應負舉證之責任。惟上訴人除提出其自行製作之前揭筆記本外，並無其他經兩造合意約定利率之證據資料足資證明，是認上訴人就該部分借用利率之約定尚屬不能證明。則依民法第二百零三條規定，應認此部分借款之利率為年息百分之五。
三、上訴人請求被上訴人給付系爭票款，是否於法有據？㈠按支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執
票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條上段之反面解釋而自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院87年度台上字第1601號判決參照）。
㈡本件被上訴人因其夫涂忠藝向上訴人借款後，於約定清償期
間內僅償還部分本金，雙方遂於九十五年間會同結算後確認，被上訴人之夫涂忠藝至九十五年十月三十一日止，尚積欠上訴人六百二十二萬一千一百二十八元，被上訴人遂簽發以華銀安南分行及中小企銀永康分行為付款人之支票資為清償借款之擔保及方法之事實，已如前述，且為兩造所不爭執。而被上訴人所簽發資為清償上揭借款之支票（即華銀安南分行00000000000─7號帳戶，票號FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000、FC0000000號等十二張支票，金額共計3,031,360元；及中小企銀永康分行000000000000號帳戶，票號AV0000000、AV0000000、AV0000000號等三張支票，金額共計3,593,965元），皆已由上訴人提示予以兌現，且被上訴人又先後於九十五年七月三日及同年十月十三日，以現金共清償三十五萬元，有華銀安南分行九十七年九月十七日（97）華安字第63號函及內附之支票，與中小企銀永康分行九十七年十月九日97永康字第0493號函各一紙在卷可按（見原審卷㈡第154至166、0177頁）；且上訴人就上開清償之金額，亦不爭執。依此，自第一筆借款（即92年03月31日）起計算至被上訴人最後一筆借款清償之日（即96年09月）止，按年息百分之五予以計算所有借款之利息共為五十六萬四千四百八十五元（計算式詳附表二所示）；則被上訴人就上開借款所清償之金額（即3,031,360＋3,593,965＋350,000＝6,975,325），顯逾本件上訴人貸款之本金與利息，實堪認定。
㈢依上所述，本件上訴人所提出之存摺明細及支票託收簿，尚
不足證明其有交付若干借款予被上訴人之夫涂忠藝，而上訴人自製之筆記簿，亦未經涂忠藝簽認，亦難以僅憑該筆記簿之記載認定借款金額與貸款利息。是除被上訴人自認之上揭借貸款項及以東三盛公司或其他第三人簽發之支票向上訴人所借款之金額外，上訴人其餘主張之借款或利息約定，均屬不能證明。又上揭借款，其中部分以第三人支票清償，或以被上訴人支票或現金資為清償，且被上訴人及涂忠藝清償之數額，已超過上訴人借款之本金與利息；亦即上訴人所持如附表一所示之支票，其原因關係為清償被上訴人之夫涂忠藝對上訴人之借款債權，然已因全數清償而不存在；則揆諸前揭說明，上訴人請求被上訴人給付票款四百七十三萬六千二百九十九元及法定遲延之利息，尚於法無據。
陸、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人之夫涂忠藝自九十一年間即有金錢借貸往來，而由涂忠藝向上訴人借款時，上訴人以現金或轉帳方式交付借款，金額總計二千五百七十一萬二千六百三十六元，並有約定利息，且由涂忠藝交付客票予上訴人以為清償；期間其已兌現之支票票面總額為二千五百零三萬六千九百一十二元，而被上訴人另以現金及匯款方式清償四十五萬元；嗣因被上訴人之夫涂忠藝於約定清償期間內僅償還部分本金，雙方遂於九十五年間會同結算後確認，被上訴人之夫涂忠藝至九十五年十月三十一日尚積欠上訴人七百六十二萬零五百三十一元，被上訴人為替其夫清償上開借款，遂簽發票據託收簿所示編號㊿、、之支票以資清償，惟應被上訴人要求撤回或遭退票，乃由被上訴人再簽發票據託收簿所示之編號至之十三張支票以資抵付，後僅其中三張支票兌現，其餘十張支票（即附表一所示），屆期經上訴人於附表所示之提示日提示，竟均不獲兌現；爰本於票據所衍生之票款給付請求權之法律關係，請求判決：被上訴人應給付上訴人四百七十三萬六千二百九十九元，及自如附表一所示各付款提示日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國98年11月3日
民事第三庭審判長法官蘇清恭
法官王浦傑法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年11月3日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌─┬───────┬───┬─────┬─────┬──────┬──────┐│編│付款人│發票人│支票號碼│票面金額│票載發票日│付款提示日││號││││（新台幣）│││├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤│１│臺灣中小企業銀│乙○○│AV0000000│500,000元│96年10月10日│96年10月11日│││行永康分行││││││├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤│２│同上│同上│AV0000000│500,000元│96年11月10日│96年11月12日│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤│３│同上│同上│AV0000000│500,000元│96年12月10日│96年12月10日│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤│４│同上│同上│AV0000000│500,000元│97年1月10日│97年5月21日│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤│５│同上│同上│AV0000000│500,000元│97年2月10日│97年5月21日│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤│６│同上│同上│AV0000000│500,000元│97年3月10日│97年5月21日│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤│７│同上│同上│AV0000000│500,000元│97年4月10日│97年5月21日│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤│８│同上│同上│AV0000000│500,000元│97年5月10日│97年5月21日│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤│９│同上│同上│AV0000000│500,000元│97年6月10日│97年6月10日│├─┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┤││同上│同上│AV0000000│236,299元│97年7月10日│97年7月10日│└─┴───────┴───┴─────┴─────┴──────┴──────┘