臺灣高等法院106年度上訴字第2287號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2287號刑事判決

裁判日期：民國106年10月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2287號上訴人即被告 廖見升 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴緝字第46號，中華民國106年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第4052號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖見升於民國90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官聲請臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以90年度毒聲字第269號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於90年2月6日釋放出所，並經新北地檢署檢察官以90年度毒偵字第501號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第二級毒品案件，經新北地院以90年度板簡字第1689號簡易判決處有期徒刑3月確定，於92年4月28日因徒刑執行完畢出監。再於92年3月間因施用第二級毒品案件，經新北地院以92年度易緝字第46號判決處有期徒刑4月確定；於92年6月間因偽造文書案件，經新北地院以92年度板簡字第449號簡易判決處有期徒刑4月確定，此2案件並經新北地院以92年度聲字第1894號裁定應執行有期徒刑6月確定，於92年11月9日因徒刑執行完畢出監。另於96年10月間因施用第一級、第二級毒品等案件，經新北地院以96年度訴字第1915號判決各處有期徒刑10月、6月，減為有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定，於97年8月15日因徒刑執行完畢出監。嗣又(1)於97年3月間因施用第一級、第二級毒品等案件，經新北地院以97年度訴字第593號判決各處有期徒刑7月（3罪）、4月（3罪），應執行有期徒刑2年6月，嗣經本院以97年度上訴字第2151號判決上訴駁回，再經最高法院以97年度台上字第4877號判決上訴駁回確定；(2)於97年3月間因詐欺案件，經新北地院以97年度簡字第1466號簡易判決處有期徒刑4月，嗣經新北地院以97年度簡上字第596號判決上訴駁回確定；(3)於97年4月間因施用第一級、第二級毒品等案件，經新北地院以97年度訴字第412號判決各處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；(4)於97年6月間因施用第一級、第二級毒品等案件，經新北地院以97年度訴字第1857號判決各處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經本院以97年度上訴字第3507號判決上訴駁回確定；(5)於97年11月間因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以97年度訴字第842號判決處有期徒刑4月確定，此等案件嗣經基隆地院以98年度聲字第203號裁定應執行有期徒刑4年6月確定。於97年12月間因施用第一級毒品案件，經基隆地院以97年度訴字第1942號判決處有期徒刑10月確定，並接續前揭案件後執行，於101年10月16日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為102年12月21日）。
二、廖見升明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月19日22時許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號3樓住處房間內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年7月20日20時20分許（起訴書誤載為20時30分許，原判決誤載為20時許），在桃園市○○區○○街○○號前為警盤查，經員警徵得廖見升同意後執行搜索，而在廖見升所著短褲右側小口袋內扣得其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重2.7175公克），始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊（起訴書、原判決均誤載為桃園市政府警察局）報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引認定上訴人即被告廖見升犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第96至97、114至115頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦認不諱（見毒偵卷第4至8、56至57頁、審訴緝字卷第20至24頁、本院卷第94至99、112至118頁），再被告為警查獲後所採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有桃園市政府警察局保安警察大隊尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年8月5日濫用藥物檢驗報告等（見毒偵卷第29、64頁）在卷可稽；而扣案之結晶顆粒1包經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗餘毛重2.7175公克），亦有台灣檢驗科技股份有限公司105年8月8日濫用藥物檢驗報告附卷可查（見毒偵卷第62頁），復有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片及扣案物品照片等（見毒偵卷第14至18、30、32頁）在卷存參，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包可佐，是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告以1行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
(三)被告有前開如事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第32至62頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，及經法院判處罪刑並執行完畢後，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年，且說明扣案之結晶顆粒1包（驗餘毛重2.7175公克），為被告本案施用所剩餘等情，業經被告於原審供陳明確（見審訴緝字卷第20頁反面至第21頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另包裹前開毒品之包裝袋1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，同依前開規定一併宣告沒收銷燬。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，諭知沒收銷燬於法有據，原判決應予維持。
(二)被告上訴為無理由
1.被告上訴意旨略以：其於警詢、偵查及原審已自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，且其母年紀大了、身體不好，經濟狀況欠佳，原審量刑過重，請本於至公至正、悲天憫人之心，給予其改悔向上之機會，為合理公平、從新從輕且有利於其之判決，其定當徹改前非云云。
2.按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。足見行為人犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪者，方得依此規定減輕其刑，被告於本案既係犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，縱其於偵查、審判均自白犯罪，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告稱其得依本規定減刑云云，顯係誤解法律。
3.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述，是被告以原審量刑過重云云為由提起上訴，亦無理由。
4.綜上，被告執前詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國106年10月25日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國106年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。