裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上國字第6號民事判決
裁判日期：民國97年01月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上國字第6號上訴人戊○○訴訟代理人己○○訴訟代理人 陳聰能 律師被上訴人彰化縣溪湖地政事務所法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○被上訴人彰化縣政府法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年3月9日臺灣彰化地方法院95年度國字第8號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）5,394,368元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保免予假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⑴訴外人即上訴人之夫己○○為坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（即民國72年3月26日合併前同上段629、629之1、630等地號土地，以下合稱629地號土地，或稱629等3筆地號土地）之所有權人，上訴人則於75年間取得坐落同上段631地號土地（即合併前同上段631、632之1等地號土地，以下簡稱系爭土地）。
⑵己○○曾於67年間以銘芳汽車修理工廠名義向臺灣省政府建
設廳申請工廠設立許可，其廠址坐落629地號土地。然因629地號土地未直接面臨員鹿路，與員鹿路之間隔有系爭土地，故於實際建廠時除已將629地號土地供作工廠使用外，亦同時使用系爭土地。己○○嗣於70年間將上開廠房出租予訴外人天譽企業股份有限公司（以下簡稱天譽公司）使用，天譽公司並於系爭土地上增建廠房，廠房面積由原來974平方公尺，增為1,627.27平方公尺，並以該址向臺灣省政府建設廳申請核發工廠登記證在案。
⑶被上訴人彰化縣政府（以下簡稱被上訴人縣政府或被上訴人
機關）於69年間以629地號土地乃供非都市土地使用，故編定其地目為建，使用分區及使用地類別編為特定農業區甲種建築用地，再於70年7月16日將其使用地類別更正為丁種建築用地。至於系爭土地不在原申請廠址範圍，而未能同時更正為丁種建築用地。
⑷己○○曾於70年11月間以系爭土地早於區域計畫法實施前已
作工廠使用為由申請復查，業據當時權責機關即彰化縣員林地政事務所於71年間以彰化縣非都市土地使用編定異議結果通知書第1199號，同意更正為丁種建築用地，此由該通知書所載地號雖為629等3筆地號，但備註欄則載明：「合法使用超出工業用地證明書所列地號實際建竣廠房並辦竣工商登記依非都市土地使用分區與編定作業要領貳三四規定擬准予更正為丁種建築用地」等語，並加註：「依據彰化縣政府70年12月15日70彰府地用字第14468號函授權蓋用本所印信辦理通知」等語，即可明瞭。又由卷附土地登記謄本記載可知，被上訴人縣政府已於70年7月16日將629等3筆地號土地更正為丁種建築用地，則己○○當時無須就629等3筆地號土地申請復查更正之必要。由此可見，系爭土地業經被上訴人縣政府同意更正為丁種建築用地。又被上訴人縣政府拒絕查報關於己○○曾提出之復查申請書，及天譽公司工廠設立許可文件等資料，應有民事訴訟法第345條規定之適用。
⑸上訴人於91年5月14日向被上訴人彰化縣溪湖地政事務所（
以下簡稱被上訴人溪湖地政或被上訴人機關）申請將系爭土地使用地類別更正為丁種建築用地，惟未獲核准。上訴人再於91年7月29日向內政部申訴，經內政部於91年8月2日以台內中地字第0910012314號函請被上訴人縣政府查明事實，依法妥處逕復後。被上訴人縣政府又以91年8月7日府地用字第09101445540號函請上訴人檢具合法證明文件逕向被上訴人溪湖地政申辦，且以該函副本抄送被上訴人溪湖地政請其依法處理逕復上訴人。然經上訴人多次檢具相關證明文件向被上訴人溪湖地政申請更正編定，仍未獲核准。而被上訴人縣政府則以92年3月26日府地用字第0920050335號函覆稱，系爭土地未在合法工廠用地範圍內。
⑹系爭土地及629地號土地嗣經臺中商業銀行向本院聲請強制
執行，本院訂於93年9月15日進行第四次拍賣，並將系爭土地及629地號之最低拍賣價格各訂為2,553,600元、13,072,000元，最後由訴外人 黃顯榮 各以256萬元、1,479萬元拍定。由於被上訴人所屬公務員怠於執行職務，而未將系爭土地使用地類別更正為丁種建築用地，致面臨員鹿路之系爭土地拍定之單價，遠低於未面臨員鹿路之629地號土地，上訴人權利遭受莫大損害。雖經上訴人以書面向被上訴人請求國家賠償，均遭拒絕。
⑺為此，上訴人爰以系爭土地及629地號土地之公告土地現值
及最低拍賣價格相同比例計算損害額為5,394,368元（計算式：7,974÷2,200＝2.26倍；2,800×2.26×1,256＝7,947,968元；7,947,968－2,553,600＝5,394,368元）。
⑻系爭土地前業經被上訴人縣政府同意更正為丁種建築用地，
依法自得向被上訴人溪湖地政辦理更正登記程序，然被上訴人所屬公務員於受理上訴人申請更正登記時，均怠於執行職務，未准許上訴人之申請，致上訴人權利遭受損害。上訴人自得依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人連帶賠償。又上訴人係於95年9月13日提起本訴，尚未罹於國家賠償法第8條所定2年消滅時效。
⑼爰本於國家賠償法第2條第2項規定，求為命被上訴人連帶給
付上訴人5,394,368元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並供擔保請准宣告假執行之判決。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人之夫己○○為併前629、629-1、630地號土地之所有
權人，為提高土地效用，由上訴人於67年間向訴外人 巫有成 買受其占有之同段631、632-1地號土地之應有部份移轉與上訴人取得。上訴人為求與買賣之土地相符，爰於75年間以632-2地號土地之應有部份無條件交換取得631地號土地之應有部分，由上訴人取得系爭631地號土地全部所有權，足見上訴人於67年間已向巫有成買受其占有之631、632-1地號土地之應有部分，就該631地號土地確有正當權利。上訴人之夫己○○於69年間再於原631、632-1地號土地上增建建物，70年3月完成增建，建物面積由銘芳汽車修理工廠時之947平方公尺，增建為1657.90平方公尺。
⒉彰化縣員林地政事務所於71年間以彰化縣非都市土地使用編
定異議結果通知書，同意將631、632-1地號土地之使用編定更正為特定農業區丁種建築用地，此由該通知書所載地號雖為629、629-1、630，但備註欄亦同時載明合法超出工業用地證明書所列地號實際建竣廠房並辦竣工商登記，依非都市土地使用分區與編定作業要領三、四規定，擬准予更正為丁種建築用地等語，由此足見，系爭631地號土地（即原631、632-1地號土地），業經被上訴人彰化縣政府同意更正為特定農業區丁種建築用地。再因629、629-1、630地號土地已於70年7月16日即由彰化縣政府核准辦理更正為特定農業區丁種建築用地，是己○○於70年11月間自無必要再就上開
629、629-1、630地號土地三筆申請更正登記程序，足認上備註欄所載土地係指系爭631地號土地甚明。
二、被上訴人則以：
㈠、⒈按製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第9點第2款第4目規定，合於下列情形之一土地，編為丁種建築用地：「經依法領有工業用地證明書尚在有效期間者。經工業主管機關核准設廠尚在有效期間者。興建之工廠已依規定辦竣工廠登記者。興建之工廠依法領有營利事業登記之製造、加工、修理業。依法核准設廠用地範圍內之道路或水溝等土地，經工業主管機關查註確係位於原核准廠區範圍內，且該地可作工業使用者。」，另按經編定使用之土地，如土地所有權人確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照第9點第2款編定原則表及說明辦理更正編定；直轄市、縣（市）政府辦理非都市土地更正編定、‧‧‧內政部得授權直轄市、縣（市）政府核定。製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第22點、第23點亦定有明文。
⒉復按國家賠償法第2條第2項規定所稱國家應負賠償責任者，
必須公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害，或公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民或權利者，始足當之。倘公務員並無怠於執行職務，或執行職務並無故意或過失，縱人民自認受有損害，依上開規定，自非屬國家應負賠償責任之範疇。且按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間，有相當因果關係為成立要件。再按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同，國家賠償法第8條亦定有明文。
⒊以卷附土地登記謄本觀之，系爭土地於61年9月19日登記為
訴外人 巫清坤 所有，於69年6月1日編定為特定農業區農牧用地，延至75年6月2日始由上訴人買受。再觀卷附臺灣省政府建設廳67年9月9日67建一字第216710號函，核准銘芳汽車修理工廠廠址為629等3筆地號土地，核准廠地總面積為2,628平方公尺，即629等3筆地號土地面積總和，又建物面積為974平方公尺，包括作業廠房400平方公尺，不得擅自擴大使用，而未核准系爭土地。另觀以被上訴人縣政府91年10月23日府建工字第0910325641號函所提供就天譽公司之電腦檔案資料，其核准廠地總面積亦為2,628平方公尺，仍為同段629等3筆地號土地之範圍，被上訴人機關係依前開作業須知第9點第2款第4目第2小目規定辦理，於法並無不合。況69年彰府地用字第5203號土地使用編定通知書，編定清冊內亦無系爭土地，原告所指被上訴人縣政府同意系爭土地更正編定為丁種建築用地，並非事實。
⒋被上訴人縣政府70年12月15日彰府地用字第14468號函授權
彰化縣員林地政事務所辦理編定異議結果通知書第1199號，同意更正629等3筆地號土地為特定農業區丁種建築用地，係因629等3筆地號土地經工業主管機關核准設廠在案，惟異議結果通知書並未註記同意系爭土地更正為特定農業區丁種建築用地，且被上訴人縣政府於92年3月26日府地用字第0920050335號函亦覆稱系爭土地並未在合法工廠用地範圍內有案。而異議結果通知書備註欄所載事項，僅係建物面積超出工業用地證明書所列面積，系爭土地是否可更正編定為丁種建築用地，因上訴人所附文件並不足以證明系爭土地經工業主管機關核准有案，被上訴人溪湖地政自無從據以辦理。
⒌被上訴人縣政府分別以92年3月26日府地用字第0920050335
號、92年3月10日府地用字第0920041234號函覆稱系爭土地並未在合法工廠用地範圍內，又被上訴人溪湖地政以92年3月13日溪地二字第0920001542號函覆上訴人，依前揭作業須知第22點、第23點等規定，更正編定之主管機關係被上訴人縣政府，被上訴人溪湖地政依法辦理說明函僅為觀念通知並非行政處分，其執行職務並無涉有故意、過失，且無怠於執行職務之情形，故原告請求均不符國家賠償法第2條第2項之構成要件。另上訴人於75年間始買受系爭土地，則被上訴人縣政府以70年12月15日彰府地用字第14468號函授權彰化縣員林地政事務所辦理編定異議結果通知書時，上訴人並非系爭土地之所有權人，自非編定異議結果通知書之受通知人，是上訴人請求與被上訴人所屬公務員執行職務行使公權力無涉，亦無上訴人所稱損害，且其間並無相當因果關係。
⒍本件自編定登記發生迄今已逾20年，上訴人縱有請求權存在
，亦因時效之經過而消滅。另上訴人原申請更正編定案，業經最高行政法院於94年6月23日以94年度裁字第1214號裁定駁回確定，併予敘明。
⒎綜上所述，被上訴人機關均依法行政，上訴人請求與國家賠償法之構成要件難謂相符，被上訴人機關自無賠償義務。
㈡、在本院補充陳述：⒈經查土地法第82、85之規定係屬政策性之專案變更，非屬個
案單獨提高土地效率之情形。又查「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」九㈡說明4規定，編為丁種建築用地之相關文件，均需工業主管機關核准，並出具予地政機關才能據以辦理，地政機關並無直接核准權。上訴人所提之頂寮段631地號與632-2地號土地，於75年無條件辦理交換，其交換前，不論以何種名義，申請工廠設立核准之地號皆無法顯示系爭土地，經過工業主管機關合法核准，其若有佔用蓋屋之情形，亦係屬私權爭執問題。且上訴人自陳，系爭土地，係於69年間增建之建物，70年3月始完成增建，因其核可之設廠用地面積仍為2628平方公尺，並未包含系爭土地在內，可見系爭土地上之增建建物，係未經核可之違章建物，由此可知，申請設廠須經工業主管機關核准，增建或擴廠更應經工業主管核准。再系爭土地係屬「田」地目、「七」等則，按「實施都市計畫以外地區，一至八等則田地目土地，除土地所有權人興建自用農舍外，一律不准建築﹔」實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第3條定有明文，可知係爭土地自62年12月24日頒定起即管制其建築，69年彰化縣實施區域計畫辦理編定時，頂寮段629地號等3筆土地既經工業主管機關核准設廠自可更正編定為特定農業區丁種建築用地，係爭土地，未經核可，亦未提出編定前合法證明文件，若於編定後取得工業主管機關之核准文件，自應循變更編定程序辦理，非屬更正編定之範疇。
⒉查「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行
使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」，國家賠償法第8條定有明文。本案自編定登記發生迄今已逾20年，縱有請求權之存在，亦因時效之經過而消滅，另本案上訴人原申請更正編定案，已於94年6月23日94年度裁字第01214號經最高行政法院裁定駁回有案，併予敘明。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、上訴人之夫己○○為629等3筆地號土地之所有權人，上訴人則於75年6月2日取得系爭土地之所有權。系爭土地之前手為訴外人巫清坤，於61年8月30日因買賣而取得。
㈡、629等3筆地號土地總面積為2,628平方公尺，90年7月公告土地現值每平方公尺2,200元，未面臨員鹿路。系爭土地面積為1,256平方公尺，93年1月公告土地現值為每平方公尺2,800元，有面臨員鹿路。
㈢、己○○曾於67年間以銘芳汽車修理工廠名義向臺灣省政府建設廳申請工廠設立許可，其廠址坐落629等3筆地號土地，門牌○○○鎮○○路282之17號，嗣後門牌整編為員鹿路四段475號，廠地總面積2,628平方公尺，建物面積974平方公尺，作業廠房400平方公尺。
㈣、天譽公司廠址亦設於○○鎮○○路282之17號，即整編後員鹿路四段475號，廠地總面積亦為2,628平方公尺。
㈤、系爭土地及629地號土地嗣經臺中商業銀行向本院聲請強制執行，本院訂於93年9月15日進行第四次拍賣，並將系爭土地及629地號之最低拍賣價格各訂為2,553,600元、13,072,000元，最後由訴外人黃顯榮各以256萬元、1,479萬元拍定。
㈥、上訴人曾先後於91年間向被上訴人機關申請更正系爭土地使用地類別為丁種建築用地，惟均未獲准許。
㈦、上訴人嗣後以書面分別向被上訴人機關請求國家賠償，均遭拒絕。
㈧、上訴人於95年9月13日提起本件訴訟。
四、至於上訴人主張系爭631地號土地於70年間業經被上訴人彰化縣政府核准更正為丁種建築用地，被上訴人彰化縣溪湖地政事務所應該辦理更正，然被上訴人彰化縣溪湖地政事務所卻未辦理更正登記，怠於執行職務，嗣經上訴人向被上訴人彰化縣政府申請，被上訴人彰化縣政府卻一直推給被上訴人彰化縣溪湖地政事務所，最後還函覆上訴人告知系爭631地號土地沒有核准而駁回上訴人之申請，被上訴人機關自有違反作為義務，怠於將系爭土地使用地類別由原來登記為農牧用地，更正為丁種建築用地，致嗣後以較低價格拍定，因認被上訴人機關損害其權利，應連帶負國家賠償責任等語。被上訴人機關則否認有何違反作為義務，並以時效及前詞抗辯。是本件爭點為本件請求權是否已罹於時效而消滅？被上訴人機關有無義務將系爭土地使用地類別更正為丁種建築用地？上訴人之權利是否受損害？經查：
㈠、按「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」，國家賠償法第8條定有明文。經查，系爭土地係於93年9月15日進行第四次拍賣後，由訴外人黃顯榮以256萬元之價格得標之事實，為兩造所不爭執，應認上訴人於其時始知有損害發生，再上訴人係於94年7月2日向彰化縣溪湖地政事務所請求為國家賠償，有彰化縣溪湖地政事務所94年賠議字第001號拒絕賠償理由書影本一份在原審卷為證（見原審卷第62頁），迄93年9月15日未逾二年，是被上訴人抗辯本件請求權已逾時效而罹於消滅等語，自無可採。
㈡、再按「非都市土地經依法領有工業用地證明書尚在有效期間者，或經工業主管機關核准設廠尚在有效期間者，編為丁種建築用地；經編定使用之土地，如土地使用權人檢具確於公告前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照第9點第2款編定原則及說明辦理更正編定；直轄市、縣（市）政府辦理非都市土地更正編定，內政部得授權直轄市、縣（市）政府核定」，製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地類別作業須知第9點第2款第4目第1小目、第2小目，第22點、第23點分別定有明文。經查，本件上訴人於91年間向被上訴人機關申請更正系爭土地之使用地類別時，及在本件訴訟程序進行中，均未據提出關於系爭土地已依法領有尚在有效期間之工業用地證明書、或經工業主管機關核准在系爭土地設廠等證明文件，是其主張被上訴人機關應依規定將系爭土地使用地類別更正為丁種建築用地等語，自屬無據。又依前開規定，上訴人顯然負有提出工業用地證明書或變更使用合法證明文件之義務，上訴人竟主張因被上訴人機關未能提出，應有民事訴訟法第345條規定之適用，洵屬無據，難以採認。
㈢、另上訴人主張其夫己○○曾於70年間就系爭土地使用編定結果申請復查，並經被上訴人縣政府授權當時權責機關即彰化縣員林地政事務所同意更正在案，惟被上訴人並未主動更正，致造成上訴人損害，自應賠償上訴人之損害等語，並提出彰化縣非都市土地使用編定異議結果通知書影本一份（見原審卷第30頁）為證。惟查，依卷附土地登記簿謄本記載（見原審卷第21頁），上訴人係於75年6月2日始登記為系爭土地之所有權人，是其於己○○就系爭土地申請更正編定復查時，並非登記所有權人，是不論被上訴人機關當時處理結果為何均難謂有何損害上訴人權利可言。至於上訴人雖主張系爭631地號土地在上開時間雖係登記為訴外人巫清坤所有，然其係於67年間即向巫清坤之兄即巫有成購買系爭631地號土地所有權應有部分二分之一（即合併前631地號、632-1地號土地所有權應有部分各二分之一），但因購買時巫有成交付之土地權狀錯誤，致登記錯誤，直至75年間始交換權狀並登記為上訴人名義，是上訴人於70年間申請復查時即為所有權人等語，惟按我國不動產係採登記主義，登記後始取得所有權，是縱上訴人主張因交付權狀錯誤致登記錯誤等語不虛，惟其亦僅取得更正為所有權人之請求權，於其與出售人間互將所有權人更正登記前，其仍非系爭631地號土地之所有權人，是不論被上訴人機關處理結果為何均與其無涉，其自不得本於所有權人地位主張受有損害，併予敍明。再查，前開「彰化縣非都市土地使用編定異議結果通知書」記載內容為：「．．台端申請復查非都市土地使用編定結果乙案：經核復如左：溪湖頂寮段630、629、629-1地號，審查結果：同意更正為特定區丁種建築用地。備註：合法使用超出工業用地證明書所列地號實際建竣廠房並辦竣工商登記，依非都市土地使用分區與編定作業要領貳三、四規定擬准予更正為丁種建築用地」等語，有該通知書影本一份在原審卷為證（見原審卷第30頁），上開通知書記載地號為「溪湖頂寮段630、629、629-1地號」，並非系爭631地號，至於備註欄記載者係指「合法使用超出工業用地證明書所列地號實際建竣廠房並辦竣工商登記」者之土地而言，並未載明係指系爭631地號土地，難謂即係指系爭631地號土地。況依上開通知書所載，其得更正為丁種建築用地者應具備「合法使用超出工業用地證明書所列地號實際建竣廠房」並「辦竣工商登記」二要件，且依彰化縣政府更正編定作業流程圖所示，民眾申請更正編定丁種建築用地之流程為：民眾申請（由地政事務所初審）－書面審查是否符合規定－是否為申請更正建築用地案件－（是）工廠登記證等文件合法面積之認定－建管、地政、農業等單位現場會勘及拍照並作成會勘記錄－報縣府審核是否符合規定－（是）通知地政事務所辦理異動－編定結果通知等情，有上開流程圖、處理非都市土地使用編定後異動更正說明㈠等件各一份在本院卷為佐（見本院卷㈡第43-46頁），足認更正編定丁種建築用地應由民眾提出申請，末按另依當時有效施行之「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地類別作業須知」第7點第4款第2目第1小目規定，必須經依法領有工業用地證明書者，始得編為丁種建築用地，惟上訴人及己○○迄未能提出系爭631地號土地已領有工業用地證明書之證據，亦未能提出其於70年間已為更正系爭631地號土地為丁種建築用地之申請證明，依前開說明，自難僅憑前開異議結果通知書備註欄記載：「合法使用超出工業用地證明書所列地號實際建竣廠房並辦竣工商登記依非都市土地使用分區與編定作業要領貳三、四規定擬准予更正為丁種建築用地」等語，及629、629-1、630等3筆地號土地早於70年7月16日業經更正為丁種建築用地，上開備註欄所稱之土地並非指629、629-1、630等3筆地號土地，暨上訴人之訴訟代理人己○○在原審證稱當時復查之標的確為系爭土地等語，據以推論上開備註欄所指土地係指系爭631地號土地，及系爭631地號土地使用地類別業經被上訴人彰化縣政府核准更正為丁種建築用地，被上訴人溪湖地政事務所應主動辦理更正系爭631地號土地為丁種建築用地登記之事實。
況查，上訴人於92年3月、92年8月間分別向被上訴人彰化縣政府申請將系爭631地號土地更正編定為特定農業區丁種建築用地，經被上訴人彰化縣政府以92年3月26日府地用字第0920050335號函復略以：「有關本案辦理情形及相關單位查證資料，顯示本案土地並未在合法工廠用地範圍內，且經本府多次函復台端有案．．．」等語，及以92年8月7日（92）彰地二字第0920005017號函復上訴人略以：「有關台端聲○○○鎮○○段○○○○號土地擬更正編定為同區丁種建築用地乙案，經查彰化縣政府92年3月26日府地用字第0920050335號函復有案，請查照」等語，有函及最高行政法院94年度裁字第01214號裁定在原審卷可稽（見原審卷第119、122、123頁），益證本件係因上訴人無法提出證明文件證明系爭631地號土地在合法工廠用地範圍內，因而無法更正為丁種建築用地，被上訴人並無不法侵害上訴人之權利，是上訴人上開主張，自無可採。
㈣、另查，關於天譽公司於銘芳汽車修理工廠原址設廠，其工廠設立許可文件，雖經原審及本院向經濟部中部辦公室及被上訴人彰化縣政府調閱無著，惟依被上訴人彰化縣政府96年1月10日府建工字第0960005632號函、96年7月2日府建工字第0960130159號函、96年8月31日府建工字第0960171734號函及檢附之天譽公司存於電腦檔案之資料顯示（見原審卷第158-161頁、本院卷㈠第111-114、143-145頁），天譽公司領有工廠登記證00-000000-00（坐落彰化縣芳苑鄉，與本件無涉）、00-000000-00號（位於銘芳汽車修理工廠原址），其工廠登記證先後經被上訴人彰化縣政府以82年8月26日府建工字第08205904500號及臺灣省建設廳74年9月26日建一字第056410號核准歇業及公告註銷在案，其廠地總面積亦為2,628平方公尺，足認天譽公司申請設廠登記之土地係629、629-
1、630地號三筆土地，上開資料並不足以證明系爭631地號土地係作為天譽公司設廠使用，尤以天譽公司設廠登記證業經主管機關註銷，在上訴人提出其他變更使用之合法證明文件申請更正前，被上訴人機關並無義務將系爭土地使用地類別更正為丁種建築用地，是上開天譽公司之資料亦無法為有利上訴人之證據。
㈤、末查，上訴人雖聲請訊問證人庚○○證明上開異議通知書備註欄所指土地為系爭631地號土地等情，惟證人庚○○證稱略以：其於70年間在員林地政事務所擔任課長，上開629、629-1、630地號土地更正為丁種建築用地案件並非其承辦，但己○○曾拿上開異議通知書給伊看，詢問該備註欄是否指通知書記載之三筆土地以外的另外土地，伊已經不太記得當時是如何回答，上開備註欄的意思是如果要變更也要經過主管單位的勘測之後才能變更，且通知書這樣記載，地政機關不會主動變更登記，一定要有法律依據以及縣政府的函才會變更等語（見本院卷㈡第39頁反面、40頁），自難據其證詞為上開異議通知書備註欄係指系爭631地號土地之證據，併予敍明。至於上訴人另聲請訊問經辦人即證人 李正雄 以證明證人李正雄當時有告訴 伊上 開異議通知書備註欄是指系爭土地一節，因綜上所述，依上開備註欄之文義並無法明確認定係指系爭631地號土地，且縱認上訴人主張係指系爭631地號土地不虛，惟於上訴人提出更正為丁種建築用地之申請前，被上訴人機關並無義務主動將系爭631地號土地更正為丁種建築用地，均已如前述，是證人李正雄得證明之待證事實並不影響事實之認定，自無訊問必要，附此敍明。
五、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。次按國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於人民有應執行之職務而怠於執行者而言；若無應執行職務存在，則無怠於執行之問題，核先敍明。綜上所述，本件上訴人既無法提出關於系爭631地號土地業經工業主管機關核發工業用地證明書或其他符合更正為丁種建築用地之合法證明文件、上開異議通知書備註欄所記載之土地係指系爭631地號土地，及其於接獲上開異議通知書後已提出更正系爭631地號土地為丁種建築用地之申請等事實，被上訴人機關自無義務將系爭631地號土地使用地類別更正為丁種建築用地，是上訴人嗣於91年5月14日向被上訴人溪湖地政事務所申請將系爭631地號土地使用地類別更正為丁種建築用地，未獲被上訴人溪湖地政事務所及被上訴人彰化縣政府核准，核屬被上訴人依法行政之結果，被上訴人並無不法侵害上訴人權利可言，是被上訴人辯稱其並無故意或過失不法侵害上訴人之權利，自屬可採。本件被上訴人機關未於70年間更正系爭631地號土地為丁種建築用地，另於91年間受理上訴人申請變更系爭土地使用地類別時未依申請核准更正系爭631地號土地為丁種建築用地，既無故意或過失等不法侵害上訴人權利情形，且被上訴人機關復無變更為丁種建築用地之義務存在，是上訴人主張被上訴人機關怠於執行職務，致其所有之系爭631地號土地嗣後以較低價格遭拍賣，其因而受有損害等語，核與國家賠償法第2條第2項規定之構成要件不符合。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人連帶給付上訴人5,394,368元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對於判決之結果不生影響，不予一一論列，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年1月28日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官金珍華中華民國97年1月29日
Ａ