裁判字號：臺灣新竹地方法院93年簡上字第91號民事判決
裁判日期：民國95年08月11日
裁判案由：回復原狀
臺灣新竹地方法院民事判決93年度簡上字第91號上訴人新竹縣湖口鄉公所法定代理人 張春鳳 訴訟代理人 許美麗 律師
王彩又 律師 李明仙 律師被上訴人辛○○
丁○○丙○○己○○戊○○庚○○乙○○被上訴人甲○○兼訴訟代理人上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年3月24日本院竹東簡易庭93年度竹北簡字第122號第一審判決提起上訴，本院於民國95年7月19日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人方面：
（一）聲明：原判決不利於上訴人部分予以廢棄。
（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
１、上訴人湖口鄉公所在系爭土地上所鋪設之柏油路面，原是產業道路，且依台灣省林務局農林航空測量所73年10月13日航空攝影之基本圖所示，系爭柏油路面鋪設地點，明顯可見存在一條供通行之道路，可證系爭土地鋪設柏油之處於73年以前已有道路存在；再參新竹縣政府93年6月4日府地用字第0930074501號函說明載稱：「台端所陳訴之道路部分為民國50年以前既已存在並供公眾通行，依據非都市土地使用管制規則第6條第3項附表1規定，農牧用地容許作農路使用。」，足證系爭柏油路面鋪設地點，在鋪設柏油之前確實存在道路，又系爭柏油道路係成功路500多號、信勢加油站附近居民，尤其是學童前往新湖國中之通行道路，此有湖口鄉街道圖可參。且系爭柏油道路往信義橋方向是連接一條約3米寬之公有柏油道路。故系爭柏油道路對當地居民而言，確存在利用該道路通行之事實與必要性。
２、再上訴人為便於當地居民之通行使用，避免因有坑洞及破損之危險發生，將舊有已存在之產業道路鋪設柏油，實有其考量，並非全然無據，縱司法機關判斷該條原已存在之產業道路不成立公用地役關係，在未得全體共有人之同意下，不應予以鋪設柏油，上訴人湖口鄉公所之作為既非全然毫無根據，原產業道路之存在亦與上訴人湖口鄉公所無關，即非上訴人湖口鄉公所所開闢，則上訴人湖口鄉公所應負之責任至多是將於舊有產業道路上所鋪設之柏油路面予以拆除，回復產業道路之原貌而已，上訴人焉有將該條鋪設柏油之道路回復可供耕作之農牧用地之義務？更無對土地所有權人負無權占用損害賠償責任之理？按將系爭道路闢為道路使用是早已存在之事實，並非上訴人鋪設柏油所造成，且上訴人鋪設柏油後亦未占用使用該柏油道路，上訴人湖口鄉公所焉有無權占用侵害系爭土地所有權人權利之情事？
３、系爭3平方公尺之水泥水溝，亦早已存在，只不過之前是埋設涵管排水水溝，且為農田水利會灌溉之用，並非上訴人湖口鄉公所將系爭土地開挖為水溝，該水溝亦非上訴人湖口鄉公所占有使用。
二、被上訴人方面：
（一）聲明：駁回上訴。
（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
１、有關上訴人主張系爭道路存有公用地役權部分，因周圍相連之道路均長滿雜草，並植種農物，無法非供不特定之人行走，且系爭道路於59年間經過重劃，地形地貌均經改變，附近亦有相關連結之道路可供行走，故上訴人所言不實。
２、至於系爭土地既經重劃，相關之灌溉溝渠亦有所設計，系爭水溝僅為埋設涵管使用，並非當地居民灌溉所用之溝渠，且因上訴人於系爭道路鋪設柏油結果，致共有人間就共有土地無法取得農用證明而受有損害。
理由
壹、程序方面：
一、查本件上訴人新竹縣湖口鄉公所之法定代理人原為子○○，嗣因張春鳳當選為新任鄉長，業據上訴人新竹縣湖口鄉公所所提出當選證書，故張春鳳依據民事訴訟法第175條第1項規定，聲明承受訴訟，續行訴訟，核無不合，併予敘明。
貳、實體方面：
一、兩造不爭執之事項：
１、系爭道路所鋪設之柏油及水泥水溝均係上訴人所施作。
二、細繹兩造攻防內容，可知本件爭點在於：
１、系爭道路是否存有公用地役權？
２、上訴人就系爭道路是否存有客觀占有之實？
三、經查：
１、緣坐落新竹縣○○鄉○○○段下北勢小段809地號土地(下稱系爭土地)為被上訴人等及其餘共有人所共有，被上訴人在未經全體共有人同意下，逕就如附件複丈成果圖編號（一）（三）所示，面積分別為110及208平方公尺土地上鋪設柏油路面（下稱系爭道路）及如附件複丈成果圖編號（二）所示，面積為3平方公尺之土地上施作水泥水溝（下稱系爭水泥水溝）之情，業經被上訴人於原審提出土地登記簿謄本、照片數楨為證，且經原審及本院至現場履勘，並經原審囑託新湖地政事務所測量在案，分有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑，並為上訴人所不否認，堪信為真正。
２、按公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法予以保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有土地長期供公眾通行未曾中斷者，為保障公眾通行之公益，應認該土地上已有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係。本件上訴人雖主張系爭道路係作為附近居民、學童通行所必經之路，且相互連結至公有道路，並舉台灣省林務局農林航空測量所73年10月13日航空攝影之基本圖及新竹縣政府93年6月4日府地用字第0930074501號函為說明云云，惟查系爭道路原為泥土路面，期間曾鋪設過碎石子，最後才鋪設為現在之柏油路面，且該道路附近之土地曾於59年間重劃，重劃後緊鄰系爭土地之週邊，增加許多產業道路供居民出入，故已較少行走系爭道路之情，業經證人即居住該處之居民癸○○、丑○○及 孫春英 證述明白，顯見系爭道路已非長期供不特定公眾所通行，且無保障公眾通行之必要，揆諸上開說明，應認系爭道路非存有公用地役權之關係；至系爭水泥水溝因位在連結系爭道路中間之處（參附件之複丈成果圖），而系爭道路未存有公用地役權關係，已如前述，上訴人復未進一步提出有何成立公用地役關係，故其前開所述尚非可採。
３、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第767條、第821條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權否認占有為抗辯者，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查本件上訴人就系爭道路及水泥水溝並未存有公用地役權關係，是上訴人並無合法占用系爭土地之權源。雖上訴人以上開施作涉及附近居民之公共利益，進而主張被上訴人於原審提起此訴，係為權利濫用云云。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第148條所明定，其主要意涵為，權利之行使，不論其權利屬於何種，皆應以不妨害社會秩序及公共利益為其正當之界限，其結果當適用於法律時，應依客觀標準，觀察一切具體情事，尤其綜合「權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失」，加以比較衡量，如可認為：外觀上徒具權利行使之形式，而實質上違背於法律之根本精神，亦即與權利之社會的作用及其目的相背馳者，應解為係權利之濫用；必須注意者，民法第14
8條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。本件被上訴人既就系爭土地本於所有權而為主張，且系爭道路及水泥水溝之回復原狀均不影響附近居民之居住安全及通行便利，是土地所有權人訴請拆除無權占用之地上物，本屬所有權之正當行使，究難謂以損害他人為主要目的。是被上訴人於原審基於所有權之權能，請求被上訴人將系爭道路之柏油路面及系爭水泥水溝剷除予以回復原狀，並將該土地返還被上訴人及其餘全體共有人，並無不合。至系爭土地及水泥水溝應回復之程度，因該土地之原貌原為石子路面，已如前開證人所述，原審不察，並將回復之程度記載為可供耕作之農牧用地乙事，容有誤會，然因此部分之認事用法並無違誤，故此敘明。
４、再按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可以獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人無權占有系爭土地，已如前述，其因而受有相當於租金之利益，自應將其利益返還予被上訴人。查上訴人占用被上訴人之共有土地面積部分已如原審判決附表一所示，又系爭道路及水泥水溝目前僅供共有人壬○○及少數鄰近居民出入使用，而原審斟酌土地之位置、上訴人利用基地之經濟價值、所受之利益等，認上訴人使用系爭土地之對價以土地申報地價年息5%計算，尚屬適當，並依此計算上訴人每月可獲得之租金利益為原審判決附表二、三部分，尚無不合，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人將占有土地上之地上物予以剷除，並將占用土地返還被上訴人，且應給付被上訴人等相當租金之不當得利，為有理由，應予准許。是則原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與結果無涉，爰無一一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國95年8月11日
民事第二庭審判長法官楊明箴
法官黃美盈法官彭淑苑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官張永榮中華民國95年8月11日