裁判字號：臺灣桃園地方法院106年原簡上字第19號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度原簡上字第19號上訴人即被告 陳恩 選任辯護人 葉力豪 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
106年5月11日105年度桃原簡字第146號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度毒偵字第4051號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳恩前 於民國102年間因施用第二級毒品案件，經本院以10
3年度毒聲字第266號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於103年12月31日釋放出所執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第468號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之105年7月20日晚間7時許，基於施用第二級毒品之犯意，在桃園市○○區○○○街○○○○號1樓之住處廁所內，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間9時40分許，為警在桃園市○○區○○路0段00號前查獲，並經警於身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重0.98公克）以及吸食器1個，方查悉前情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳恩及辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷（二）第
6頁至第8頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力（本院卷（二）第6頁至第8頁）。
貳、實體部分
一、訊據被告陳恩就上開事實，於警詢、偵查及本院準備程序審理中均坦承不諱（見毒偵字卷第7頁至第11頁、第36頁至第38頁、本院卷（一）第24至第25頁、本院卷（二）第8頁），並有當時在場之證人 林皇治 於警詢中之證詞（見毒偵字卷第15頁至16頁），且扣案之甲基安非他命1包（含袋毛重
0.98公克，因鑑驗取用0.0030公克，驗餘含袋毛重0.9770公克）經檢驗呈甲基安非他命陽性反應，被告之尿液亦驗出甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被採尿人真實姓名與編號對照表、扣案物品照片2張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可證（見毒偵字卷第17頁至19頁、第23頁至第24頁、第43頁至第45頁），足徵被告自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審基於上開事證，以被告犯行明確，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒之處遇程序，本應知所警惕，卻仍再次施用毒品，顯見未具有戒除毒癮之決心；惟衡諸其犯罪所生之危害，實以殘害自身健康為主，對於社會治安與他人權益之侵害尚屬非鉅，兼衡被告犯後即坦承犯行，態度尚可，並參酌其素行、智識程度、經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，另扣案之甲基安非他命1包及外包狀袋1只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應沒收銷燬之，而吸食器1組，則依刑法第38條第2項沒收之，核其認事用法，俱無不當。
三、上訴人即被告上訴意旨略以：本案員警詢問伊時，僅知伊有毒品前科，基於主觀懷疑、推測伊可能有施用毒品知犯嫌，尚無法確認伊有施用毒品之犯行，係伊主動向員警坦承有本案施用毒品之犯行，再者，施用毒品者實為「病患性犯人」，伊係因為工作壓力過大，加上一時意志未堅，始觸犯本件犯行，顯有可憫恕之處，期望得依刑法第59條予以酌減其刑等語。惟查，被告於警詢時稱：「（問：警方查獲情形為何？）我於查獲時、地，駕駛重機車MBJ-8951號違規停車在洗衣店門口並坐在車上，我朋友林皇治從洗衣店走出來，警方過來勸導我們且查證我們的身分，發現我有毒品前科，詢問我們有無攜帶違禁物品，我沒有回答，然後警方在經過我同意後搜索我們身上及騎乘之重機車MBJ-8951號，之後於我穿著之褲子前面口袋的WINSTON菸盒內查獲已使用過二級毒品安非他命玻璃球吸食器1枝及二級毒品安非他命1包，之後我們就被帶回保安警察大隊偵辦。」等語（見毒偵字卷第9頁），並有證人林皇治於警詢中亦證述：「（問：當時如何為警方查獲？）大概在105年7月20日21時40分許左右，陳恩騎乘普通重機車MBJ-8951號違規停車坐在車上，我在桃園市○○區○○路○段00號前的洗衣店內，警方過來盤查我們，經我們同意檢搜身上及隨身攜帶的物品然後在陳恩的褲子前面口袋的菸盒內查獲二級毒品安非他命1包及以使用過二級毒品安非他命玻璃球吸食器1枝，友人陳恩當場承認警方查扣之毒品證物為他本人所有，後來警方就將我及陳恩帶回警察局保安大隊製作警詢筆錄。」等語（見毒偵字卷第15頁背面），可見員警係徵得被告同意後，始在其身上扣得甲基安非他命與吸食器，並非被告主動將毒品交予前來盤查之警方，在此情形下，員警再依照被告先前施用毒品之紀錄，自有相當事實認定被告施用毒品之舉，顯與刑法第62條所稱犯罪未經發覺之要件不符，不得依自首之規定減刑。又，依照現行毒品危害防制條例第10條之規定，我國針對施用毒品者之行為仍有刑事處罰之規定，並衡諸國家對於杜絕毒品犯罪之宣導，縱該犯行之罪質實屬自戕身心健康為主，亦難以施用毒品者具有「病患型犯人」此特質，作為刑法第59條客觀上足以引起一般同情、情可憫恕之事由，上訴人即被告此部分之上訴意旨，亦不足採。
四、按法官於有罪判決如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，斟酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑，除有逾越該罪法定刑或法定要見，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院75年度台上字第7033號、72年度台上字第6696號判例意旨參照）。準此，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無裁量踰越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得指摘其違法或不當。本件原審基於調查審理所認定之事實，審酌上開各節，顯已就被告各項科刑情狀予以審酌，而在本件罪名法定刑之外部範圍內加以考慮量處，難認原審量處之刑度過重或失輕，或有其他濫用裁量之情事，揆諸前揭說明，本院對原審之職權行使，自當予以尊重，被告以原審量刑過重為由提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官蔡豐宇到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官林姿秀法官潘曉萱以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱淑利中華民國106年11月16日