裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審訴字第1730號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度審訴字第1296號
102年度審訴字第1659號102年度審訴字第1730號102年度審訴字第1924號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告溫東清上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第799、2634、2357、3187號、102年度偵字第4463號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文溫東清施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重為零點貳零伍公克）暨其包裝袋壹只、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重為零點零壹柒公克）暨其包裝袋壹只，均沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案殘有第一級毒品海洛因之殘渣袋貳個，均沒收銷燬之。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年貳月，扣案殘有第一級毒品海洛因之殘渣袋貳個，均沒收銷燬之；得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重為零點貳零伍公克）暨其包裝袋壹只、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重為零點零壹柒公克）暨其包裝袋壹只，均沒收銷燬之。
事實
一、溫東清前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年8月30日執行完畢；復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，再犯施用毒品案件，經本院以95年度訴字第4400號判處有期徒刑10月確定；另因竊盜、詐欺案件，經本院以95年度易字第1991號、96年度簡字第293號、96年度簡上字第559號分別判處有期徒刑
8月、4月、4月確定，上開各案嗣經裁定減刑並定其應執行刑有期徒刑11月確定；另因施用毒品、竊盜案件，經本院以96簡字第3650號、98年度訴緝字第163號、98年度易緝字第126號、98年度訴緝字第166號分別判處有期徒刑4月、
5月、7月、8月、5月確定，嗣經裁定其應執行刑有期徒刑2年確定；上開各案接續執行，於101年1月3日縮短刑期假釋出監，於101年6月8日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、詎溫東清仍不知悔改，竟分別基於施用第一、二級毒品及持有第一、二級毒品之犯意，而為下列行為：
㈠於101年12月23日某時許，在其高雄市○○區○○路○○○巷
○○號住處，先以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復於同日施用完上開海洛因毒品後之某時許，在同一地點，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡於102年1月8日某時許，在上○○○區○○路住處，先以
針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復於同日施用完上開海洛因毒品後之某時許，在同一地點，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢於102年1月9日凌晨1時許，在高雄市○○路上之「酷酷
龍遊藝場」內，以新臺幣（下同）2,500元，向真實姓名年籍不詳綽號「志成」之成年男子購買第一級毒品海洛因1包（毛重0.4公克，驗後淨重0.205公克）及無償取得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.15公克，驗後淨重0.017公克），而非法持有之。
㈣於102年4月15日某時許，在上○○○區○○路住處，先以
針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。於同日施用完上開毒品海洛因後之某時，於同一地點，再以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈤於102年4月28日某時許，在上○○○區○○路住處，以針
筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年4月29日晚間6時30分許，在高雄市○○區○○○路○○巷口，因形跡可疑為警盤查，並當場扣得溫東清施用剩餘殘有第一級毒品海洛因之殘渣袋2個。
三、案經高雄市政府警察局鳳山、左營分局及保安警察大隊分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告溫東清所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭乃依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且其於101年12月24日、102年1月9日、102年4月16日、102年4月29日所採驗之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果均確呈海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，以及甲基安非他命之陽性反應，此有該大學102年1月9日、102年1月23日、102年4月30日、102年5月13日尿液檢驗報告4紙、高雄市政府警察局保安警察大隊黎明中隊、鳳山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院102年3月5日檢驗報告1紙、高雄市立凱旋醫院102年1月21日高市凱醫驗字第22405號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙、現場蒐證照片在卷可稽，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。是本件事證明確，被告犯行，均堪予認定。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例修正後，適用「初犯」即先經觀察、勒
戒或強制戒治之程序者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨參照）。本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月30日執行完畢（初犯）；復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，再犯施用毒品案件，經本院以95年度訴字第4400號判處有期徒刑10月確定（二犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放日均已逾5年，然仍應依法論罪科刑，則公訴人予以起訴，並無不合，先予敘明。
㈡次按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱
之第一級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所稱之第2級毒品，依法均不得施用、持有。故核被告事實欄二、㈠㈡㈣㈤所為，分別係犯4次毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、3次同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；核被告事實欄二、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪。被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告如事實欄二、㈢所示犯行，係以一持有行為，同時觸犯持有第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品罪處斷，檢察官認應分論併罰，容有誤會，應予更正。又被告就上開所犯8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄一所載之前科徒刑紀錄，於101年1月3日縮短刑期假釋出監，於101年6月8日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告於前開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執
行完畢後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，且亦明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，所為均有不該；惟念其於本院審理時已坦承犯行，態度尚可，且施用第一、二級毒品之犯行乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，又所持有之毒品數量甚微，且持有之目的係供己施用，並非為轉讓、販賣等更嚴重之非法用途而持有，犯罪所生危害並非甚大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯3次施用第二級毒品罪、1次持有第一級毒品罪部分，考量其學歷、家庭經濟狀況等情，均諭知以1,000元折算1日之易科罰金之折算標準。
㈣又被告行為後，刑法第50條之規定已於102年1月25日修正
公佈施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條第1項則規定為：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，並增列第2項規定為：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。是依修正前刑法第50條規定及司法院大法官釋字第144號解釋意旨，原得易科罰金之罪，與不得易科罰金之罪併合處罰後，全部不能易科罰金；然依修正後刑法第50條規定，若部分屬得易科罰金之罪者，部分屬不得易科罰金之罪，則該得易科罰金之罪，不致因與不得易科罰金之罪併合處罰，而不得易科罰金，且被告於判決確定後，得自由選擇是否請求檢察官併合處罰，是以修正後之規定自然較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第50條規定論處。從而，本件被告所犯不得易科罰金之4次施用第一級毒品罪，與得易科罰金之3次施用第二級毒品罪、
1次持有第一級毒品等罪間，本院毋庸諭知其應執行之刑，然不得易科罰金之4次施用第一級毒品罪4罪間，以及得易科罰金之3次施用第二級毒品罪、1次持有第一級毒品等4罪間，因無上開修正後刑法第50條第1項但書規定之情形，自仍應就此部分分別定其應執行刑如主文所示，並就得易科罰金之有期徒刑所定應執行刑部分，諭知同上所述易科罰金折算標準。（至於本件被告所犯上開不得易科罰金之4罪【有期徒刑9月、9月、9月、9月】，與得易科罰金之4罪【有期徒刑5月、5月、4月、5月】間，得於本案判決確定後，自行決定是否向檢察官聲請定應執行刑，併此敘明）。
㈤扣案之第一級毒品海洛因1包（毛重0.4公克，驗後淨重0.
205公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.15公克，驗後淨重0.017公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果均呈第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院102年1月21日高市凱醫驗字第22405號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告如事實欄二、㈢所示罪名項下宣告沒收銷燬之，而其上之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品併宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分因已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。又扣案殘有第一級毒品海洛因之殘渣袋2個，均為被告如事實欄
二、㈤所示施用第一級毒品海洛因後所剩餘之物等情，業經被告供呈在卷，且上開殘渣袋經送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因之殘留一節，亦有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告2紙附卷可參（參本院102審訴1296卷第58、59頁），因客觀上已無法與殘留之海洛因完全析離，應視同毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不論屬於犯人與否，均於被告所犯如事實欄二、㈤所示罪名項下宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項，102年1月25日修正施行之刑法第50條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳永盛到庭執行職務。
中華民國102年8月28日
刑事第十庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月28日
書記官冒佩妤附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。