裁判字號：最高法院91年台非字第232號刑事判決
裁判日期：民國91年08月28日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十一年度台非字第二三二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十一年五月二十二日第一審確定簡易判決（九十一年度沙簡字第二二七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一九一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。本件，台灣台中地方法院九十一年度沙簡字第二二七號刑事判決，判處甲○○連續竊盜，累犯，處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日。關於累犯之理由，係以甲○○因肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑三年五月確定，並於九十年十一月六日執行完畢，復於九十一年一月十三日，連續在台中市東區精武橋及台中縣○○鄉○○路○段○○○巷內，竊取不詳人之機車一輛及 陳瑞波 IZN九八七機車車牌0面，再犯竊盜罪為論據。然查，㈠被告甲○○前於八十年間，因連續施用毒品罪，經台灣高等法院台中分院八十三年上訴字（第）四三一號刑事確定判決，判處有期徒刑三年四月，經台灣台中地方法院檢察署檢察官簽發指揮書發監執行，其刑期自八十三年七月十三日起算，應執行至八十六年十一月十一日期滿（即八十三年執字第五五一五號指揮書）。八十四年假釋出獄，假釋期間再犯罪，撤銷假釋，應執行殘刑一年八月十日，由台灣台中地方法院檢察署囑託台灣嘉義地方法院檢察署執行，刑期（自）八十九年三月十日起算至九十一年一月七日（八十六年執助四字第一九三號指揮書）。㈡另於八十五年間，因連續施用毒品及偽造文書，經台灣台中地方法院分別（以）八十五年訴緝字（第）九九八號及八十六易字第三０一號判處有期徒刑三月四月及三月（誤載為五月）確定，並經裁定應執行有期徒刑三年五月。經台灣台中地方法院檢察署囑託台灣嘉義地方法院檢察署簽發指揮書發監執行，其刑期自八十五年十二月二十一日至八十九年三月九日（八十六（年）執助四字第五四六號指揮書）。被告上述二罪，與前述施用毒品一罪殘刑一年八月十日，刑期共五年一月八日，係合併執行，於八十八年九月九日假釋，假釋期間再施用毒品（誤載為犯販賣毒品罪），遭撤銷假釋，殘餘刑期二年一月二十八日，於九十一年一月十八日緝獲，入監執行，刑期至九十三年三月十六日止（台灣台中地方法院檢察署九十一年執緝字第六六號指揮書）。以上，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、指揮書，及法務部九十年八月二日法九十矯決字第０一九六八六號准予撤銷假釋函等，附卷可稽。足見被告 上開 因肅清煙毒條例等罪所判處之有期徒刑，並未執行完畢。是被告於九十一年一月十三日所為本件竊盜犯行，自難論以累犯。原審法院未查，仍以累犯論處，自屬違背法令。案已確定，且不利於被告，應依刑事訴訟法四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，請將該違背法令之判決撤銷，另為適法之判決，以資糾正」等語。
本院按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。經查本件被告甲○○前犯施用毒品及施用毒品、偽造文書等罪，分別經台灣高等法院台中分院以民國八十三年度上訴字第四三一號及原審法院以八十五年度訴緝字第九九八號、八十六年度易字第三０一號判處有期徒刑三年四月、三年四月、三月確定，其合併執行、假釋、撤銷假釋之情形，詳如非常上訴理由書所載；又上開各罪經撤銷假釋後所餘刑期二年一月二十八日，自九十一年一月十八日起，須執行至九十三年三月十六日期滿，以上各情有相關之執行案卷可稽，復有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附於原審卷內足憑（見原審卷第八頁）。揆諸首引說明，被告於九十一年一月十三日所犯本件連續竊盜罪，因前揭施用毒品等罪所處有期徒刑均尚未執行完畢，自不能以累犯論。乃原判決竟依刑法第四十七條論以累犯，並加重其刑而量處有期徒刑伍月，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二日