裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第5016號民事判決
裁判日期：民國92年09月22日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第五０一六號
原告台灣新學友書局股份有限公司法定代理人 廖蘇 西安訴訟代理人 呂榮海 律師複代理人 蔡惠琇 律師複代理人 黃菁甯 律師被告 台北 大眾捷運股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 謝家健 律師複代理人 張麗玉 律師右當事人間返還履約保證金等事件，本院於民國九十二年八月二十九日辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣二百二十八萬元及自民國八十六年二月十三日起至清償日止，按年息百分之六點一五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十六年二月間，參加被告淡水線第五標販賣店出租招標，並依被告提出制式之「台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租合約」（下稱出租經營合約）、「台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租合約及招標須知」（下稱投標須知）之規定，繳交台北銀行敦南分行、定存單號碼B480443、面額新台幣（下同）二百二十八萬八千元之定存單予被告設定質權，以作為履約保證金。因被告違約，將標的物再出租他人，經原告於八十九年三月十六日以存證信函，解除雙方合約，爰依民法第二百五十九條，請求被告返還上開履約保證金及其利息。
二、被告曾以未公證為由而解除契約，業經臺灣臺北地方法院八十六年訴字第三五三○號判決、臺灣高等法院八十九年上字第三九五號判決認定被告無理由，因此雙方契約仍然存在，而被告單方將系爭販賣店再出租於他人，已構成違約，經原告於八十九年三月十六日以存證信函解除雙方合約，並請求被告返還上開保證金，詎被告仍不予理會。
三、原告主張本件契約已成立但尚未生效；按「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」民法第一百六十六條定有明文，其立法理由指出：「若契約當事人特別約定，締結契約必須一定方式為之者，則其意思，非專為證據之用，乃以方式為契約成立之要件，在方式未完成前，推定其契約不成立。」又司法院二十四年院字第一二七八號解釋：「當事人約定契約須用一定方式者，在未完成方式前，依法應推定為不成立，當事人自得變更其要約或承諾」。依上所示，本件合約公證乃契約之特別生效要件。本件系爭合約書第二十八條規定：「本合約自乙方繳交保證金，甲乙雙方並依公證法之規定同赴法院公證後始生效力．．．．」，本件具備意思合致之成立要件，就兩造於前述合約第二十八條約定以公證為合約書之生效要件，本件公證之約定可認係法律行為之特別要件，因此，雙方未踐行公證之要式行為前，契約即尚未成立生效。
四、兩造雙方業已簽訂出租經營合約在案，而原告並已就此販賣店出租經營為若干準備營業行為及先行使用會勘，包括完成施工圖說送審核、辦理先行使用會勘，甚至兩造已完成水電、空調設備、土木結構及裝修移交，系爭出租經營合約如未成立，被告何須為種種會勘、設備供應及移交。按最高法院七十年度台上字一四七四號判例意旨載明：「契約本有預約與本約之分。預約云者，謂約定締結本約之「契約」，唯使當事人負擔須為訂立本契約之意思表示之債務。其因當事人由他方受有定金者，依民法第二百四十八條規定，應視為成立之契約．．．．」，本件合約簽訂後，被告業已收受履約保證金（法律性質相當於定金），且除有關出租經營之標的、價金、繳納方式等均經明確約定，所有約定多為雙方照所訂契約履行之約定，依據民法第二百四十八條已推定契約成立，更何況如前述，雙方又已完成履行契約若干行為，故本件合約，自應視為成立之契約。退萬步言，如認為本件出租經營合約未經法院公證尚未生效，但此出租經營合約已經雙方當事人簽章，則依據前開判例意旨，本合約至少亦具備了「預約」之效力，從而被告得以本於此預約之「契約」要求原告「前往法院公證」，雙方因合約及設備問題，屢經協商，被告已同意依照協商八十六年四月二十八日會議負擔地板施工費用，並同意另行約定公證日期，但被告事後卻來函反悔，則尚未公證之原因其究在被告。
五、未完成公證手續係因下列可歸責被告之原因：（一）、原告於投標前即就系爭合約之定型化契約認有不公平之處，被告公司表示須先投標得標後，始能就系爭合約協商修改。（二）、原告得標後，即於八十六年三月四日就有關合約不合理處、地板、空調、電力設備不符租賃目的等情事請求被告公司修正、改善，嗣被告同意修改合約、改善設備，雙方即繼續協商修正合約，則在合約修正前自無公證之可能與必要，被告主張八十六年三月六日、八十六年三月十一日、八十六年三月二十七日及八十六年四月二十九日均在合約未完成修正前，自無公證的必要。
（三）、被告亦不否認雙方八十六年四月二十八日之協商，被告確實同意修正合約及負擔地板費用，並同意以但書約定為之而前去公證，然前去公證時被告既未予原告記明「但書約定」之契約書，事後又反悔所謂「但書約定」之事項，而此反悔係可歸責被告之事項，則就「但書約定」被告既不同意，即無法公證。
六、原告並無違反投標須知第九條(四)１款之情事，亦無沒收保證金可言：（一）、按投標須知第九條第（四）１款所指：﹁未於規定期限內攜帶文件來公司辦理合約簽訂手續，或以其他理由放棄者。﹂所謂﹁辦理合約簽訂手續﹂，兩造早於八十六年二月五日即已完成合約簽訂手續，原告亦從未表示放棄承租權，被告主張原告違反投標須知第九條第（四）１款就此部分無法舉證。被告又稱「辦理合約簽訂手續」包括公證之手續，顯然與本條意旨不符，由「於規定期限內攜帶文件來本公司」（惟公證係在法院辦理而非在被告公司內辦理）及「第九條、訂約」等字句，均可知所謂「辦理合約簽訂手續」不包括公證之手續。（二）、被告於前次訴訟中主張由公證取得租金請求及租賃物返還得逕受強制執行之效力等云云，因此所謂「辦理合約簽訂手續」不包括公證在內自明。（三）、投標須知九之約定並未載明簽定合約包括法院公證等字句，與出租經營合約比照以觀，顯見此簽定合約不含法院公證自明，被告主張原告違反投標須知，顯屬誤會。
七、本件契約既已簽約，依民法第一百五十三條第一項規定，其契約已立，仍具有契約的拘束力，參照最高法院四十一年上字第一七五號判例可知，﹁如已互相意思表示一致，依同法第一百五十三條第一項規定，其契約即為已成立，縱未具備契約之特別生效要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束。而有移轉之義務﹂；兩造合約既為販賣店出租合約，被告即為出租人，民法第四百二十三條規定，當然有交付合於約定使用、益狀態之租賃物，此不限合約生效與否。甚且租賃合約成立後，出租人即有須提供之準備；是故最高法院判決理由指摘認為：「則該合約如未生效，自無履行有效合約所生義務之可言」容有誤會，本件合約既已雙方合意，縱未具備契約之特別生效要件，發生一般契約效力，被告自應受此契約之拘束，依民法第四百二十三條規定當然應提供合於約定使用、收益之租賃物，惟當時租賃標的物之現況與投標文件之圖說及相片顯有差距，系爭販賣店內部之地板表面凹凸不平並未施作完成，天花板、地板因颱風造成積水、水管、牆壁漏水等無法使用收益之情形，上述情形為被告所不爭執；雙方於八十六年四月二十八日就為此而協商，被告同意改善並支付使標的物達於可供使用、收益所需之費用；詎料被告經原告多次文書往返交涉後仍未履行，之被告以原告未為公證為由片面解約，被告未依協議履行，逕行解約自屬無據；被告於沒收履約保證金後再行公開招標，將租賃標物出租於他人，然被告負有交付租賃物於原告之義務，卻違反義務而將租賃標的物租予他人並交付之，則其對原告之交付義務顯已不能履行，從而原告依民法第二百五十六條及第二百五十九條第二款解除契約，並請求返還履約保證金暨利息。
八、被告請求賠償租金或相當於租金之預期利益之損失部分亦屬無據：（一）、參照本件前次訴訟最高法院判決理由稱：「系爭合約須經公證始生效力，且迄未公證，為原審確定之事實，則該合約如未生效，自無履行有效合約所生義務可言」，依此而論，本件合約既因為未經公證而不生效力，原告不負履行契約之義務，被告不得請求租金或履行利益之損失，則自無租金或相當租金之預期利益之損失可言。（二）、又，被告迄今尚未交付合於約定使用、收益之租賃物，如何能開始計算租金，亦無租金損害之扣抵。退萬步言之，依民法第四百二十三條規定，出租交付合於使用、收益之租賃物予承租人，此為出租人之主要義務，而與承租人租金之支付義務互有對價關係，出租人不盡此義務，承租自得行使其同時履行抗辯權。（三）、唯有原告有違反雙方簽訂之販賣店出租合約行為，被告始能沒收本件履約保證金，臺灣高等法院九十一年度上更（一）字第一七五號判決既認定「扣抵履約保證金二百二十八萬元．．．．」等語，適足證原告沒收「履約保證金二百二十八萬八千元」無理由。
九、本件押標金係擔保原告按照投標須知履行義務，原告亦切實履行並完成簽約行為，故於兩造簽訂本件「台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租經營合約書」後，被告即將押標金返還原告，足證原告並未無任何違反投標須知之行為。而原告於簽訂本件「台北大眾捷運股份有限公司淡水線第五標販賣店出租經營合約書」時係重新開立履約保證金之定期存單交付被告，並非由押標金轉為履約保證金，故「押標金」與「履約保證金」二者性質並不相同。被告已將押標金返還原告，即無沒收保證金之可能，若然有違反投標須知之事宜，則係另訴請損害賠償之問題，押標金不存在，何來沒收。退步言，如被告所言引用台灣高等法院九十一年度上更（一）字第一七五號判決，則無異認定原告有取回履約保證金之權利，故方有債權存在供抵銷之可能，則更足證系爭合約原告並無違約，故有取回履約保證金之債權存在。兩造間八十六年四月二十八日協商會議如附件，約定但書之內容已確定。「會議結論：（一）新學友公司對左列（二）（三）項事宜依結論保留研修補充規定之權利後先以「約定但書方式」於本週內前往法院辦理公證。（二）合約書第十條第二項雙方協議增修補充規定如下：．．．．」所謂「先以『約定但書方式』於本週內前往法院辦理公證」，其公證之範圍包括但書約定在內，如未包括但書約定在內，則如被告主張須公證後之但書約定才生效，則原告爭取合約文字修改即無意義。倘如被告稱一定會就但書約定再公證，則何須大費周章二次公證；又，第二次公證時間為何，顯見雙方是協商同意以但書方式載於合約內一併公證即可，足見公證之範圍是包括但書約定在內無疑。
十、本件契約已成立具備拘束力，故原告始得依據該契約書第第二十六條：「本合約書未盡事宜，得由雙方修改並增訂附約補充之．．．．」之約定要求被告修改不合理之合約條文，該合約豈能認尚未生任何法律定效力，而被告訴訟代理人稱修改合約對其他投標人不公平，更屬誤會，蓋每個投標人均可依據該合約書要求修改、增訂，全視其要求合法合理與否，實無對其他投標人不公平可言。
參、證據：提出合約暨招標須知、台北銀行定期存款中途解約領息憑條、臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第三五三○號民事判決、臺灣高等法院八十九年度上字第三九五號民事判決、存證信函、台北大眾捷運股份有限公司函節本、投標須知節本、八十六年四月二十八日協商會議紀錄等為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、若受不利之判決請准被告供擔保免受假執行。
貳、陳述：
一、按「本合約自乙方（即原告）繳交履約保證金，甲、乙雙方並依公證法之規定同赴法院公證後始生效力，合約公證費用概由乙方負擔。」為出租經營合約書第二十八條所明定。系爭合約係由被告公開招標由原告得標而簽立，按被告之招標係屬要約引誘，原告之投標係屬要約，被告之決標即為承諾，雙方合意依被告所訂投標須知規定完成契約之簽訂並據為履行，系爭合約為標單之附件，則原告有依約定簽署合約並依公證法辦理公證之義務甚明。退步言，如係生效要件，系爭契約既約定應依公證法之規定辦理公證後始生效力，則公證應為雙方約定之一定方式，於其方式未履行前系爭租賃契約尚不生效，蓋系爭契約之公證除因為證明其行為之發生外，並就租金及違約金之給付、租賃物之返還等有得逕為強制執行之擔保機能，就租賃契約之履行具有重大功效，則以其公證方式踐行約定為系爭契約之生效要件，揆諸系爭合約之約定及公證之實質效果，解釋上亦無庸置疑。惟系爭租賃契約之生效與否並不影響雙方依招標而決標之合意約定所負之義務，蓋決標已生契約之拘束力，亦即公證固為系爭租約之生效要件，惟依原告得標之結果，原告業依投標約定負有簽訂契約並為公證之義務，原告違約不履行公證義務者，雖系爭租約不生效力，然係原告違反投標約定所致，原告仍應負擔被取消得標資格之不利益，抑且系爭契約之不生效乃原告之違約所致者，而原告故意違約不為公證者，即為債務之不履行。
二、原告依投標約定負有簽訂系爭合約並為公證之義務，此就原告已為系爭租約之簽訂，而依同契約第二十八條約定亦足明，且原告係應就投標約定之系爭合約亦即原告已簽署之系爭合約內容為公證之標的，此為投標之約定，並符公正、公開、公平之投標原則，殆無疑義；反之租約既未經公證生效又何來修改之可言；又修改與否容待兩造協商，既係於原約定外為之，被告亦無同意之義務，即經修改其約定亦應循公證之方式辦理（合約書第二十六條），既未有公證之踐行難謂修改生效，則無修改約定之問題，亦無被告未履行將合約修改再提付公證餘地，原告尤不得以未經修改而拒予公證之抗辯，甚且被告同意酌予補貼地坪費用等問題向以原告履行公證並以系爭租約生效為前提，否則補貼並無意義，此觀之被告八十六年四月十六日北檢業字第八六二○三六七一○○號致原告函文即明。
三、系爭合約係於八十六年二月五日由原告得標，同年月十三日繳交履約保證金，同年月二十一日簽署合約，合約書為投標須知之附件，原告參與投標即係依其願予承租之表示，復經原告簽署顯已完全同意合約內容，並無疑義。被告依據合約書第廿八條於屢為通知原告辦理公證，原告迭經聯絡並允赴公證均藉故未予偕同辦理（即八十六年三月十一日、八十六年三月廿七日、八十六年四月廿九日）則係不爭之事實，系爭契約未完辦公證手續，自可歸責於原告之事由所致。原告嗣後以被告承諾願負擔地板舖平工程費之一半但未經修改合約，據為原告未辦理合約公證之事由，按上開費用負擔係兩造於八十六年四月廿八日協調會所達成共識，乃係經被告於八十六年三月六日通知辦理公證逾期未辦事後所生，實不足為原告卸責之理由；且依同合約書第廿六條所訂，合約書若有未盡事宜，雙方容得修改並增訂附約補充之，惟其前提在於本約已然簽訂生效始足語焉；又地板舖平若果係基於提供合於約定使用租賃物所生，亦係租約履行之問題，而就租賃物地板舖平費用負擔之分攤實為配合被上訴人裝潢所需，並非租賃物原有瑕疵，被告所予同意者乃為順遂合約之履行，若原告不為公證完成契約手續，被告亦無從同意；而費用之負擔亦待原告發包始得予以確認其數額，惟實均不得反果為因藉為不辦理系爭合約公證之理由。原告拒不配合辦理公證，其所持理由固有要求增列停駛條款、火災保險之增列部分條文、補強供電系統及地板裝修工程之負擔等項，惟以協商上開內容為由拖延公證之時間，八十六年四月廿八日雙方最後協商結果被告同意之契約增修內容（被告業於八十六年五月廿八日以北捷業字第8620867200號函檢送）；換言之，就契約之修改或增訂雙方已達成共識，被告並以書面承諾，基此，雙方間就本件合約之具體內容已無異見，原告實無不予配合公證之理由，詎八十九年四月廿九日原告派員即 彭小芬 前往公證時，復托詞以印鑑證明未辦妥未果，則以原告公司敷衍拖延之心態已足證明被原告無意公證。
本件合約係透過公開招標方式為之，系爭合約內容係招標前已制定，並為參與競標者所同，被告要求原告先以原招標合約公證，嗣再以附加補充方式為之，完全不影響雙方之權義，何況如未依原招標所定合約公證前即予增修恐將引起物議有有違招標程序之虞，原告就招標規定所定應配合公證義務之履行，以及權利之行使顯然均違背誠信原則。
四、八十六年七月三日原告以電話向被告表示放棄承租，被告旋於八十六年七月四日由承辦人員簽請辦理，除有八十六年七月四日提呈之簽呈外，並有證人即原告公司經理 許萬得 於前次訴訟證述在案，按上揭簽呈既非可以臨訟製作，並經許萬得證述足認其實。系爭合約既約定應辦理公證始生效力，則合約之簽訂實係以「公證之要式行為」為簽約之方式，「投標須知九訂約」所指簽訂合約行為均包括「公證」在內，則原告未於被告指定期限內辦理合約簽訂公證手續，依投標須知九
（四）１被告自得取消其投標資格，並沒收押標金（按即以押標金為懲罰性違約金），按被告於八十六年八月一日函知原告取消原告得標資格，自屬有理由，就此原告於系爭標的物標租及其合約關係悉予解除，實無足疑。而原告表示放棄之意思表示依投標須知並不以書面雙掛號郵寄被告為必要，合約書第廿四條所指雙方所為洽商或意思表示應以書面雙掛號郵寄送達乃為契約簽訂後履行事項所訂，是不論係依原告之表示放棄或依其逾期不辦理公證，被告取消原告之投標資格，均有所據。原告業因違約取消投標資格，並解除原告標租及其合約關係，原告交付之履約保證金或押標金業作為違約金抵償被告之損害，更無請求返還之餘地，原告於八十九年三月十六日以存證信函主張解除上開已失效之投標及租賃關係，自不成立，原告主張返還履約保證金亦無理由。
五、依臺灣高等法院九十一年度上更（一）字第一七五號民事判決所示，兩造間就系爭捷運淡水線第五標販賣店間之法律關係於原告未依投標須知公證後因違背兩造間投標之契約關係，經高等法院認為原告違約，被告依約得沒收其押標金並以履約保證金扣抵仍有不足，而判令原告尚應再行給付被告新台幣貳拾壹萬貳仟元，此部分並已確定不得上訴；上開判決既經確定，自有既判力，雙方均不得為相異之主張，則原告依不當得利請求返還自屬無據。本件兩造間爭執之法律關係既經台灣高等法院九十一年度上更（一）字第一七五號判決認為，係可歸責於原告之債務不履行事由，故被告得沒收其原繳之押標金，並以嗣後之履約保證金扣抵後尚不足二十一萬二千元而判令本件原告給付被告，上開判決因不得上訴第三審，而經最高法院駁回確定，自有既判力。
六、本件原出租之標的物因原告得標後一再藉詞要求更改租約條款，並未公證，致尚未生效，更無從交付標的物，此亦前揭案件雙方嗣於九十一年度上更（一）字第一七五號審理時所不爭；故爾兩造當時之法律關係即應回歸招標後由原告得標之法律關係，此故高等法院前案據此關係經調查後認為係可歸責於原告（拒不公證）而判決被告勝訴。本件租賃物並未交付，被告固曾發函通知原告，惟因原告當時已無意履約，故並未點交。原告所提附件之函文係通知原告準備移交之履勘，惟原告藉詞未前往，並無點交之情事；又，本件原告一向之主張即係兩造並無契約關係，焉能點交。
七、本件兩造因可歸責原告之事由未經公證，兩造間當時存在之法律關係自仍係決標之法律關係，依投標須知第九條第四項第一款，既因可歸責原告之事由致未能於規定期限內辦妥公證手續，則被告依上開投標須知本有沒收押標金之權利，即押標金二百五十萬元為原告違約時損害賠償總額之預定，故押標金形式上雖因嗣於簽訂租約（尚未公證）時由原告另具履行保證金而退回，但以押標金金額為範圍之損害賠償總額預定性質之違約約罰仍為原告違約（違反決（投）標契約關係）所應負之法律上責任，故爾被告以持有履約保證金予以全部扣抵（抵銷）仍有不足二十餘萬元，自為依約行使權利，高院前開判決亦稟此旨並無不當，亦且合乎契約之約定。
八、依八十六年四月二十八日協商會會議紀錄，所謂「約定但書方式」並非將雙方依會議結論所同意之修改部分修正後而為公證。倘雙方增修之合約條款等修正後之合約為公證之合約內容，則為已增修之完整之合約，則無須另為「約定但書方式」，此再參會議結論（一），明白記載「（一）新學友公司對左列（二）、（三）二項事宜依結論保留研修補充規定之權利後先以「約定但書方式」於本週內前往法院辦理公證。」故所謂約定但書方式，明白係指對會議結論五第（二）、（三）項新學友公司有保留此研修補充規定（即指（二）、（三）項）之權利而言，並非將第（二）、（三）項於公證時明定於契約甚明。
參、證據：提出捷運淡水線第五標作業流程表、最高法院九十一年度台上字第一○六○號民事判決書、臺灣高等法院九十一年度上更（一）字第一七五號民事判決書、最高法院九十二年度台上字第一七三五號民事裁定等為證。
理由
一、本件原告起訴主張：因原告參加被告淡水線第五標販賣店出租招標而得標，兩造簽訂有出租經營合約，依該合約，以公證為特別生效要件，而之所以未公證，乃因被告未依協議履行，乃非可歸責於原告之事由，原告解除契約，被告沒收該履約保證金並無理由，因被告違約將該標的物再出租他人，經原告以存證信函解除契約，契約解除後雙方互負回復原狀之義務，被告自應將該履約保證金及其利息返還原告。被告則以：因原告違約拒不協同公證，因可歸責於原告之違約事由，被告方解除契約，而扣抵該履約保證金充作違約金，此項爭執，業經判決確定，不容原告另訴為相反之主張。
二﹑按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定
判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，最高法院四十二年台上字第一三○六號判例參照。
三﹑查「系爭出租經營合約雖尚未有效成立，但兩造間仍應依招標﹑決標之合意履行
契約」﹑「被告主張系爭出租經營合約，因可歸責於原告之事由，致未能於期限內辦妥合約公證手續，依投標須知第九條第（四）項第１款規定沒收押標金二百五十萬元，自屬有據。．．．．則被告主張原告應給付二百五十萬元，扣抵履約保證金二百二十八萬八千元後，尚不足二十一萬二千元，為有理由，應予准許。」業經台灣高等法院九十一年度上更（一）字第一七五號，於九十一年五月三十一日判決在案，原告雖不服上訴，但業經最高法院九十二年年度台上字第一七三五號，於九十二年八月十四日以上訴不合法駁回確定，有各該判決書在卷為憑，則有關公證是否為成立要件或生效要件，是否因可歸責於原告之事由致未公證，被告得以該履約保證金抵充違約金而予扣抵之訴訟標的之法律關關係所涉爭點，既經於確定終局判決中經裁判，即有既判力，原告應受其拘束，不容為相反之主張。原告另以他訴，以該案所提出或於本案新提出之攻擊防禦方法為相反之主張，請求返還該履約保證金，不應准許，其訴顯無理由，應予駁回。其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年九月二十二日
民事第六庭法官侯水深右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年九月二十四日
書記官林秀妙