裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第97號刑事判決
裁判日期：民國89年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上更㈠字第九七號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人熊賢祺右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣台中地方法院八十七年度訴緝字第二三四號中華民國八十七年五月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一一九六六號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告丙○○基於概括之犯意，以０五０—五０二五四四號呼叫器為聯絡工具，於民國（下同）八十四年間，在台中縣大里市，以每包新台幣（下同）五千元至一萬元之代價，將海洛因毒品賣給乙○○施用，先後共約十餘次，因認被告丙○○涉有修正前之肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌。
二、惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。本件公訴人認被告丙○○涉有販賣毒品罪嫌，無非係以乙○○之指述為論據，但訊據被告丙○○則始終堅決否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因毒品給乙○○，且伊與 李某 不相識等語。
三、經查：乙○○在警訊時固指其向丙○○購買海洛因十次左右，在大里市購得，每次每包五千元至一萬元不等云云。嗣於偵查中卻謂向被告丙○○購買二十餘次，每次五千元至六千元不等云云，其前後所述已有不符。及至原審又翻異先前在警局及偵查中所作供述，改稱係向綽號「 阿志 」及「 阿彬 」者購買海洛因，並非向丙○○購買，在警局因警方提供伊指認之口卡照片不清楚，且警員要伊快點指認，而呼叫器號碼亦是刑警告訴伊的，伊與被告丙○○並不認識（見原審八十五年度訴字七八九號案卷內八十五年五月十五日審判筆錄、原審八十七年度訴緝字二三四號案卷內八十七年四月二十九日審判筆錄）。其後乙○○更於本院前審證稱：「我當時因施打毒品，神智不是很清楚，交易時我們分別在不同車子裏，我並沒看清楚，警員是據監聽紀錄，要我指認口卡，原審對質時，我對被告並沒有什麼印象」等情。顯見乙○○之指述，前後諸多歧異，其言辭復游移閃爍，實無從定其取捨，自不足採為認定被告犯罪之唯一證據。
四、又台灣台中地方法院檢察署八十四年度聲字第一八三一號他案卷宗所附電話監聽紀錄中，雖載有0000000號電話於八十四年七月一日下午六時三十分至八十四年七月三日上午十時四十三分，「000000000（ 正雄 ）」、「Ａ：找 琦書 ，他呼叫我。女：那裡找？Ａ：我正雄」、「Ｂ（琦書）：幾點見面？Ａ：八、九點，一次給」、「Ｂ（琦書）：連絡了怎樣？Ａ：你的手錶。Ｂ：先拿十萬元，要不然行動電話先抵押一五０００元止一下。Ａ：我的朋友要看手錶。
Ｂ：好的。Ａ：我的糖果給我。Ｂ：我的朋友要三．五千元給你」、「Ｂ：先拿兩泡來解一下。Ａ：沒錢沒有，你拿個錶來押。Ｂ：先拿五千元的貨。Ａ：沒辦法」之通話記錄。而被告亦供承：綽號為政雄，並使用000000000號呼叫器。然先就其內容審究，Ａ（指正雄者）既答稱：「沒辦法」，則正雄者並未同意販賣；而該通話記錄內載由000－000000號呼叫器，發話至乙○○之000－0000號電話，但呼叫器應只能接收他人呼叫之訊號，受呼叫之一方必須再另以電話與對方通訊，而不能直接發話由電話機接聽，此乃眾所週知之常識。本院傳訊制作該監聽記錄之台中縣警察局刑事警察隊警員丁○○復到庭結證陳明：上開通話記錄確係誤寫，呼叫器不可能有通話內容無訛（見本審八十九年六月九日調查筆錄）。因此，亦不能憑上開有重大瑕疵之電話監聽記錄，遽為被告不利之認定。
五、綜上所述，本件公訴人所持之論據，並不足以認定被告犯罪，此外亦查無其他積極證據，足以證明被告涉有本件被訴犯行，本件不能證明被告犯罪，原審為其無罪之諭知，認事用法，核無違誤，檢察官上訴指摘原審判決不當，難認為有理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年七月五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官古金男右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官茆亞民中華民國八十九年七月七日
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