裁判字號：臺灣高等法院95年聲字第1023號刑事裁定
裁判日期：民國95年08月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定95年度聲字第1023號抗告人即受刑人甲○○
（現於臺灣台北監獄台北分監執行中）上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服本院中華民國
95年7月20日裁定（95年度聲字第1023號），提起抗告，本院更正其裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
理由
一、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。另「原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定。」刑事訴訟法第408條第2項前段定有明文。
二、本院原裁定意旨略以：受刑人甲○○因竊盜等罪，經本院及臺灣新竹地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰裁定甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑二年四月。
三、本件抗告意旨略以：如原裁定附表所示竊盜、偽造文書及詐欺三罪，業經臺灣高等法院94年度上訴字第2515號判決定應執行刑有期徒刑1年10月，與另一施用毒品罪所判處之有期徒刑5月，如定應執行刑，應為有期徒刑二年三月以下之刑，原裁定主文定有期徒刑二月四月，尚有未合。
四、按「法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。」最高法院88年台抗字第278號裁定採同一見解。經查：本件抗告人甲○○計犯「施用毒品」、「竊盜」、「偽造文書」、「詐欺」等4罪，分別被判處有期徒刑5月、1年、8月、7月。「施用毒品罪」經臺灣新竹地方法院判決後確定。後三罪係由本院合併審理，於94年10月4日以94年上訴字第2515號判決，併合處罰定應執行刑為有期徒刑1年10月確定在案。嗣後台灣高等法院檢察署檢察官，發現該四罪係合於刑法第53條規定，乃依刑事訴訟法第477條規定，聲請本院另定其應執行之刑。
本院原裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年4月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限。但查本院曾對上開後三罪裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月，而抗告人之「施用毒品罪」，僅被判處有期徒刑5月，本院原裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年4月，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部界限無違。抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，並更正其裁定如主文所示。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第408條第2項前段，裁定如主文。
中華民國95年8月8日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳祐治法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內再向本院提出抗告狀。
書記官廖月女中華民國95年8月9日