裁判字號：最高行政法院94年判字第1820號判決
裁判日期：民國94年11月24日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
94年度判字第01820號上訴人德商．安萬特製藥德意志公司代表人森尼．胡格
亞瑟．慕拉彥訴訟代理人 俞大衛 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人丙○○
參加人日商．藤澤藥品工業股份有限公司代表人乙○○○送達代收人甲○○上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年5月13日臺北高等行政法院92年度訴字第346號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、參加人於民國（下同）90年3月2日以「SUPRIMUN」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之西藥商品，向被上訴人申請註冊，經其審查准列為審定第987145號商標，嗣上訴人以該商標有違註冊時商標法第37條第12款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查以91年9月17日中台異字第910337號審定書為異議不成立之處分，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：按系爭商標審定時商標法第37條第12款、同法施行細則第15條第1項規定、本院26年判字第20號判例及司法院24年院字第1384號解釋意旨，註冊第310127號「Supremon」商標（下稱據爭商標）與系爭商標，兩者就外觀、讀音及觀念加以觀察，均應構成近似。就該二商標外文之整體外觀部分而言，將該二商標之異同以圖表加以顯示，該二商標所不同的僅有兩個字母（都是母音，即E、O），且加以「替換」的兩個字母也都是母音（即I、U），其性質、屬性、讀音，甚至外觀都極為相似，若謂這樣的兩個商標都還稱不上近似，則消費者要如何辨視商品來源，且商標法上之區別近似原則恐將改寫；就讀音而言，該二商標中的「
I」與「E」以及「U」與「O」讀音均屬雷同，再加上二者均具有完全相同的字首「SUPR」，在連貫唱呼之際，其讀音顯有混淆之虞。依據具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時，施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞以及就商標全部通體觀察與異時異地隔離觀察，以認定有無混同或誤認之虞之實務上判定標準，兩商標應構成近似；關於字首「SUPR」部分，該二商標均具有相同的「SUPR」字首之事實，及該二商標在讀音及外觀上的極度相近似性，才是本案應審究的重點。被上訴人將兩商標以去頭截尾及拆字之方法加以細微比對，實有違審定時商標法施行細則第15條第1項及前揭之本院判例及司法院解釋。至於被上訴人所稱參加人於80年間即曾以與系爭商標圖樣相同之外文作為商標獲准註冊於藥劑商品一節，如果屬實，亦屬另案問題。被上訴人曾依據參加人之主張，而提出所謂SUPR字首常被使用在藥品商標上的主張，然依據商標法上的通體觀察原則，該「SUPR」字首當然屬於商標圖樣的一部分，從而當然為是否近似的判斷內容之一，絕不能視為不存在，或是割裂來加以觀察。又被上訴人曾主張藥品消費者的注意義務較一般人為高，但是，此一論點，與審定時商標法施行細則第15條之規定不符。再者，被上訴人及參加人曾以二商標曾併存登記作為本案的抗辯理由，但是商標併存登記只是靜態事實，不能證明參加人的商標曾被使用。事實上，由於參加人的商標並未使用，相反地，上訴人之商標確有使用，因此雙方並未共存於市場，請將訴願決定及原處分撤銷等語。
三、被上訴人則以：查系爭商標與據爭商標相較，二者商標圖樣上外文雖僅有中間字母I、U與E、O之不同，然二者商標係指定使用於西藥商品，該商品相關購買人較一般日常生活用品之商品購買人之注意程度為高，且參酌參加人檢送之商標查詢報告列印本資料，以「SUPR」起首之外文作為商標圖樣，而獲准註冊於藥品同一或類似商品者，不乏其例；況二者外文於「SUPR」之後段連接之外文「IMUN」及「EMON」，仍有差別。再者，參加人於80年間即曾以與系爭商標圖樣相同之外文「SUPRIMUN」作為商標獲准註冊於藥劑商品，已與據爭商標併存使用多年等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：查系爭商標圖樣係為外文「SUPRIMUN」所組成，據爭商標圖樣則係由「Supremon」所組成，二商標圖樣之外文相較，雖僅有中間字母「I」、「U」與「E」、「O」之別，然二造商標係指定使用於西藥商品，該商品消費者係經由醫師處方、藥師調劑而使用，因此，普通知識之消費者於消費時，經由上述專業程序之處理，已可避免混同誤認之虞。另參酌參加人於異議答辯時檢送之商標查詢報告表可知，以「SUPR」起首之外文作為商標圖樣，而獲准註冊於藥品等同一或類似商品者，不乏其例，而「SUPR」起首為可代表superior,或supreme之意，該四外文字使用上自甚為常見，因此，系爭商標與據爭商標之比較自應以「SUPR」以外之其他字母比較作為重點。再查二商標「SUPR」後連接之字母分別為外文「IMUN」及「EMON」，仍有差別。又參加人於80年10月1日間即曾以與系爭商標圖樣相同之外文「SUPRIMUN」作為商標獲准註冊於藥劑商品，專用期限至90年9月30日，系爭商標與據爭商標已有併存使用於藥品市場10年之事實。從而，系爭商標主要作為識別之「SUPR」以外之其他字母既仍有明顯之差異，且二商標曾有併存10年等客觀事實觀之，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚不致有混同誤認之虞，應認非屬近似商標。至上訴人主張兩商標之讀音近似部分，經查，系爭商標與據爭商標之外文文字並非具有特定意義，並無音標可作為讀音之依據，亦不能以二商標兩個字母不同的部分，都是母音，即「E」換成「I」，與「O」換成「U」，即認在讀音上毫無差異，系爭商標與據爭商標外文讀音既無音標可供唱呼，上訴人主張二商標之讀音近似，亦非可採。從而，被上訴人以系爭商標與據爭商標，非屬近似之商標，系爭商標之申請註冊，並無違異議審定時商標法第37條第12款之規定，亦無違現行商標法第23條第1項第13款之規定，因而將原處分及訴願決定均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）查「西藥商品」之範圍極廣，其中雖有應由醫師處方及藥師調劑而使用者，但亦有屬於「成藥」或「一般家用藥品」者，只要該商標之指定使用商品為「西藥」，則該商標即可合法使用於「不必經由醫師處方或藥師調劑而使用」之一般藥品之上，原判決認為兩造商標之指定使用商品均僅限於「消費者經由醫師處方、藥師調劑而使用」之藥品類型，該認定明顯缺乏根據，且與卷內資料不符。況查，「醫師」及「藥師」亦屬廣義消費者之一環，亦為商標法所應保護之對象，但如將一般消費者「不致混同誤認」之基本權益寄託於「醫師及藥師」辨別能力上，恐有違商標法之精神及置消費者於危險之中。按商標法施行細則第15條之規定，原判決既肯定「普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意」為近似判斷之原則，卻又否定消費者有自行購買之可能，而認消費者無混同誤認之虞，同時亦對「醫師」、「藥師」有無混同之虞或何以沒有誤認之虞捨而不談。（二）不論「以『SUPR』起首之外文商標不乏其例或甚為常見」是否屬實，然原判決如何據以得出「因此，系爭商標與據爭商標之比較自應以『SUPR』以外之其他字母比較作為重點」之結論？原判決該見解違反審定時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定。（三）原判決認定系爭、據爭二商標「已有併存使用於藥品市場10年之事實」之根據何在？上訴人於原審一再以言詞及書面提出主張，然原判決未加以反駁或說明即逕作相反之認定。（四）對一英文單字而言，並非只有音標才是「可供唱呼」的唯一依據。查上訴人、被上訴人及參加人均未主張系爭、據爭二商標之讀音不同，則原審亦不能就此放棄自行判讀之職權，而逕行作成「上訴人主張二商標之讀音近似，亦非可採」之判決。換言之，原審應不得以「無音標」作為「不能唸」之理由，更不應在未向上訴人索取音標之情形下，就做成「因為沒有音標，所以沒有固定唸法」的結論。原審顯然違反行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第278條及行政訴訟法第133條之規定。綜上，原判決有判決不適用法規、適用法規不當及判決不備理由之違誤，請將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分等語。
六、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時（下同）商標法第37條第12款所明定。而衡酌兩商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。查系爭商標圖樣係為外文「SUPRIMUN」所組成，據爭商標圖樣則係由「Supremon」所組成，二商標圖樣之外文相較，雖僅有中間字母「I」、「U」與「E」、「O」之別，然該二商標均係指定使用於西藥商品，該商品之消費者或屬專業人士，或於購買時會以較購買一般日常生活用品高之注意程度為之，且參酌參加人於異議答辯時檢送之商標查詢報告表可知，以「SUPR」起首之外文作為商標圖樣，而獲准註冊於藥品等同一或類似商品者，不乏其例，二商標外文於「SUPR」之後連接之外文「IMUN」及「EMON」，復屬有別，而參加人於80年10月1日間即曾以與系爭商標圖樣相同之外文「SUPRIMUN」作為商標獲准註冊使用於藥劑商品，專用期限至90年9月30日，與據爭商標併存專用之事實，亦有商標註冊簿附原處分卷可證，足認系爭商標與據以異議商標客觀上應無致消費者產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，被上訴人為異議不成立之處分，於法並無不合。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用前揭規定，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，執持前詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年11月24日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國94年11月24日
書記官陳盛信