裁判字號：最高法院103年台抗字第654號刑事裁定
裁判日期：民國103年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○三年度台抗字第六五四號抗告人 潘秋月 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月十五日定應執行刑之裁定（一０三年度聲字第二二九一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5款、第53條規定甚明。又刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布（0月00日生效）為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」即增訂第1項但書及第2項，經比較新舊法，受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪，得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，定應執行刑，自以新法對受刑人較為有利。是自該條修正公布生效之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，自應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依刑法第51條規定定之。再，執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當。
二、本件原裁定以抗告人潘秋月因犯如原裁定附表（下稱附表）所示違反毒品危害防制條例等罪，經台灣高等法院等法院分別判處如附表所示之有期徒刑確定在案（各該罪名、宣告刑、減得之刑、犯罪日期、確定判決等情形，均詳如附表所示），有各該判決書及執行指揮書在卷可參。且附表編號1、2、4、5所示得易科罰金之案件與附表編號3、6所示不得易科罰金之罪，合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，然已據抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑，原審乃依檢察官之聲請，按刑法第53條、第51條第5款規定，就上開各罪宣告有期徒刑部分，於各刑中之最長期（即附表編號6所示有期徒刑十五年二月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑年十七年四月又十五日）以下（另按：附表編號1至3所示各罪及編號4至5所示各罪，曾各定應執行刑有期徒刑一年一月、九月），爰酌定其應執行刑為有期徒刑十六年十月，從形式上觀察，並未逾越法律外部性界限，其裁量權之行使，亦未違反上開原則，當屬法院裁量職權之適法行使。經核於法自無不合。
三、抗告意旨略稱：附表編號1所示減得之刑，即有期徒刑二月又十五日，已執行完畢，原裁定未予扣除，又抗告人另有98年執助丙字第370、794號、98年執卯字第10307號、100年執卯字第374號等執行案件，亦與附表所示各罪符合數罪併罰要件，應併定執行刑，爰請求重新裁定云云。惟查：附表所示各罪所處有期徒刑，既符合數罪併罰之規定，依法即應合併定其應執行之刑，不因其中一罪所處之刑形式上已經執行而除外。至於附表編號1所示之罪減得之刑即有期徒刑二月又十五日，若已予執行，純係檢察官指揮執行應執行之刑時，如何扣抵刑期之問題，不生原裁定應予扣除之問題，抗告意旨就此部分所指尚有誤會。至抗告意旨所指其餘執行案件，非屬本件檢察官聲請定應執行刑之範疇，抗告人請求併定其執行刑，本院無從斟酌。是抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○三年九月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十六日
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