臺灣高等法院111年度金上訴字第45號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

111年度金上訴字第45號

上訴人臺灣 新北 地方檢察署檢察官

上訴人

即被告呂惠娟

選任辯護人 李采霓 律師

被告 蔡佩倫

選任辯護人 黃品寧 律師

林梅玉 律師

上列上訴人等因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北地方法院111年度金訴字第139號，中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第29630號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決關於呂惠娟、蔡佩倫有罪部分均撤銷。

呂惠娟、蔡佩倫幫助犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪，各處有期徒刑參月。均緩刑貳年。

其他上訴駁回。

事實

一、呂惠娟依其智識程度及社會生活經驗，知悉金融帳戶為個人信用、財產之重要表徵，現今社會生活中，常有利用他人金融帳戶從事各種犯罪，藉此避免自己遭追訴處罰之情形，已預見將其個人金融帳戶存摺、印章、提款卡、密碼等資料提供不詳之人，極有可能遭人作為人頭帳戶使用，幫助他人遂行包括非法經營期貨業務在內等各類財產犯罪。仍於民國108年10月間某日，在臺北市○○區○○路0段000號之京華城商場擔任專櫃小姐時，同意至其專櫃購物之真實姓名、年籍均不詳，自稱LINDA成年女子聲稱借用帳戶用以投資股票之請求，出於縱其帳戶遭人作為幫助從事非法經營期貨交易業務使用，仍不違背其本意之不確定故意，以新臺幣（下同）2萬元代價，將其中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）、合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫帳戶）之存摺、印章、金融卡、網路銀行帳號密碼交付LINDA使用。LINDA及所屬成員取得呂惠娟上開中信帳戶及合庫帳戶資料後，明知未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，猶基於非法經營期貨交易業務之犯意，架設DT789網站（http://mm.dt789.top），供不特定人利用該網站平台，以「口」為計算單位下單交易臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨（下稱臺股指數期貨，簡稱臺指期），依照客戶下單口數收取手續費，結算後，以呂惠娟上開中信帳戶、合庫帳戶作為非法經營地下期貨交易之收、付款帳戶。期間，有客戶 吳俊龍 自109年10月起至110年2月17日止，陸續在該網站平台下單交易臺指期，於附表一所示時間將交易款項匯入呂惠娟上開中信銀行帳戶，該網站平台則於附表二所示時間，以呂惠娟上開合庫帳戶將吳俊龍獲利款項匯至吳俊龍指定帳戶。

二、蔡佩倫依其智識程度及社會生活經驗，已預見依不詳人指示向他人收款，交付指定之人或存匯至指定帳戶，即可獲取報酬，極有可能係在幫助他人收取從事包括非法經營期貨業務等犯罪之所得，竟為貪圖2,000元至3,000元報酬，出於幫助非法經營期貨交易業務之不確定故意，於110年2月19日下午6時許，在臺北市松山區民生東路上某處，向以微信與其聯繫，經營DT789網站之真實姓名、年籍均不詳成年男子拿取白色三星牌行動電話（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚）作為聯繫工具後，於翌日即20日上午10時許，依該成年男子指示前往新北市○○區○○路0號前，向吳俊龍收取吳俊龍在DT789網站下單交易臺指期所虧損之欠款5萬元。嗣經蔡佩倫與吳俊龍電話聯絡更改收款地點後，蔡佩倫於同日上午11時40分許，在新北市○○區○○○路00號前（起訴書誤載為同市區○○路00號；原審判決誤載為同市區○○路0號），向吳俊龍收款時，為警當場查獲，扣得上開行動電話1支（含SIM卡1枚），再循線查獲呂惠娟。

三、案經吳俊龍訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、撤銷改判（即被告呂惠娟、蔡佩倫有罪）部分：

壹、證據能力方面：

一、被告蔡佩倫、上訴人即呂惠娟及辯護人爭執證人吳俊龍警詢陳述之證據能力（本院卷一第98、242至243頁）：

　　按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因，而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦例外地賦與證據能力。基此，審酌吳俊龍就渠在DT789網站下單交易臺指期之經過、轉帳匯款至呂惠娟上開中國信託帳戶及蔡佩倫為警查獲當日之情形，警詢陳述與於原審審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問之證述，大致相符，無刑事訴訟法第159條之2所定例外有證據能力之情形，自應予以排除，被告二人及辯護人爭執吳俊龍警詢陳述之證據能力，要屬可採。

二、呂惠娟、蔡佩倫及辯護人爭執吳俊龍提出之DT789網站平台網頁截圖（偵卷117至131頁）、操作該平台網頁電腦畫面之電子檔案光碟一片及電腦畫面列印資料（本院卷第163至169頁）之證據能力（本院卷第99至100、244、246至247頁）：

　　茲因吳俊龍於本院所提出之電子檔案光碟內容，係吳俊龍事後以行動電話拍攝渠使用電腦至DT789網站平台查詢交易紀錄之電腦畫面，該電子檔案光碟內容即係吳俊龍於本院所提出之電腦畫面列印資料，業據吳俊龍於本院陳述在卷（本院卷第104、157頁），該電腦畫面列印資料核與吳俊龍於偵查中提出之DT789網站平台網頁截圖（偵卷117至131頁）相同，故無勘驗吳俊龍所提出之電子檔案光碟必要，先此敘明。而上開非供述證據，既經被告二人及辯護人否認證據能力，並經吳俊龍於原審證稱：任何略懂軟體程式者，均可直接在該網站平台後端查詢操作等語在卷（原審卷第272至273頁），自無法排除在吳俊龍進入該網站平台後端操作前，有經營該網站平台人員以外，具資工專業背景之第三人，進入該網站平台後端操作增刪修改之可能。且無證據證明係吳俊龍於109年10月間起至110年2月17日止，各次在DT789網站平台下單交易臺指期當時之原始交易撮合檔案資料暨電腦畫面，真實性及同一性均有疑義，應認均無證據能力，予以排除，不得作為認定蔡佩倫、呂惠娟有罪之證據。

三、除被告二人及辯護人爭執上述證據方法之證據能力外，檢察官、被告二人及辯護人在本院審理時，對於其餘業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，均表示無意見或同意有證據能力（本院卷第98至103頁；本院卷第242至247頁），爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告呂惠娟（本院卷第97、250、251頁）、蔡佩倫（本院卷第251頁）二人對其上開幫助非法經營期貨交易業務犯行，均於本院為認罪之陳述，並經呂惠娟於原審供認其確有於上開時、地，將其所申辦之上開中信帳戶、合庫帳戶存摺、印章、金融卡、網路銀行帳號密碼，以2萬元的代價，交付真實姓名、年籍均不詳，英文名為LINDA之成年人使用之事實（原審卷一第72、291、341頁）；以及蔡佩倫於警偵詢及原審坦承確有於上開時、地以事後可獲取2,000元至3,000元之代價，由真實姓名、年籍均不詳之成年男子交付扣案行動電話為聯絡工具，依該成年男子指示至指定地點欲向吳俊龍收取5萬元，而於上開時、地為警當場查獲之事實（偵卷第22至24、287至288頁；原審卷第72至73、291至294、341頁）。復據吳俊龍於原審證述：我大約於109年10月間至110年1月，在DT789平台網站下單買賣期貨，這個平台是操作臺指期的平台，還有設停損的工具，在我無法看盤時，平台可以依照我設定的點數去交易。臺指期是算口，一口台指期是200元，每次根據買漲或跌。在這個平台也是依照臺灣期貨交易所的規則下單，如果我買上漲，結果也真的上漲，我就可以獲利，就跟我去任何一家金融證券公司下單是一樣的，交易臺指期除政府收取交易稅外，證券公司是收取手續費。DT789平台收取的手續費是包含交易稅在內，且會幫我們WAVE掉（去掉）前面幾次交易的手續費之類的，我自己跟元大證券比較有往來，如果下單金額大，元大證券給的折扣也會高，當時因為剛開始投資，交易金額不是太大，平台給我的BENEFIT（好處）比較多，所以我選擇在DT789平台交易。在DT789平台投資期間，若不計虧損，我的獲利約幾十萬元，有匯到我設定的銀行帳戶給我。我除了在平台交易，同時也有在操作永豐的期貨。110年2月20當天網站平台的人要來跟我收我投資虧損積欠的交易款項5萬元，一開始約在遠東路1號樓下，等不到人，等收款的女子到了之後，我就直接報警等語（原審卷第269至272、277至281頁）。此外，並有吳俊龍將渠在DT789網站下單交易臺指期之款項，以附表一所示帳戶，先後於附表一所示時間，轉帳匯至呂惠娟上開中信帳戶之交易明細資料（偵卷第219至240頁），以及DT789網站將吳俊龍在該網站下單交易臺指期之獲利，以呂惠娟上開合庫帳戶，先後於附表二所示時間，轉帳匯至吳俊龍附表二所示帳戶之交易明細資料（原審卷第189至193頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第35至39頁）附卷可稽，以及上開門號行動電話1支扣案可資佐證。據此，足認DT789網站平台係未經主管機關許可之非法經營期貨業務之網站平台，呂惠娟以2萬元代價所交付之上開中信帳戶及合庫帳戶，確遭DT789網站人員作為非法經營期貨交易業務之收、付款帳戶使用，而蔡佩倫貪圖事後可獲取2,000元至3,000元報酬，依指示前往向吳俊龍收取投資款，均係分別幫助不詳成年人遂行以該網站非法經營期貨交易業務犯行等情，均堪認定。

二、再衡以國人向金融機構申請開立帳戶，僅需提出個人雙證件至金融機構臨櫃辦理，或以網路上傳雙證件申辦即可，甚為便利，若非欲以帳戶作為不法使用或向他人收取不法款項，當係光明正大使用本人或至親好友之金融帳戶，以及自行或要求至親好友前往收款，要無給付相當報酬向不相熟識之人借用帳戶或指示該人前往收取現款之必要，此依一般常識即可判斷係為藉此規避查緝之目的而為，自可產生與不法犯罪目的相關之合理懷疑。從而，呂惠娟在交付其上開中信帳戶及合庫帳戶予真實姓名、年籍均不詳，自稱LINDA之成年女子時，年已46歲；蔡佩倫在依真實姓名、年籍均不詳之成年男子指示前往向吳俊龍收款時，年已37歲，均係智慮成熟，具有相當社會歷練及工作經驗之人，其等在不知對方真實姓名、年籍資料、住處、聯絡方式、背景、來歷及款項性質是否正當之情形下（原審卷第291至293頁），任意將其上開中信帳戶及合庫帳戶交付對方使用時，以及依對方指示向他人收款時，呂惠娟對於其上開中信帳戶及合庫帳戶極有可能遭人作為人頭帳戶，幫助他人遂行包括非法經營期貨業務在內等各類財產犯罪使用，以及蔡佩倫對於其依指示向吳俊龍所收取之款項，極有可能係在幫助他人收取從事包括非法經營期貨業務等各類財產犯罪之所得，當無不能預見之情事。被告二人在分別有此預見及認知下，分別為貪圖2萬元以及2,000元至3,000元報酬，而為上開行為（原審卷第291、292至293頁；本院卷第250至252頁），容任上開結果之發生，其等主觀上顯有幫助他人遂行包括非法經營期貨交易業務犯行在內之各類財產犯罪之不確定故意，此核諸呂惠娟於本院審理時供稱：「（你交帳戶出去不知道人家要做什麼，但知道可能要做不法使用，是否如此？）是。」等語（本院卷第250頁）益明。是縱呂惠娟供稱其將上開中信帳戶及合庫帳戶交付真實姓名、年籍均不詳，自稱LINDA成年女子使用時，該女子稱借用帳戶是要做股票使用云云（本院卷第250頁）。蔡佩倫則供稱指示其前去收款之成年男子係向其聲稱收取貨款云云（本院卷第252頁）為真，亦難據此為有利於被告二人之認定，遽謂其等主觀上無幫助他人遂行包括非法經營期貨交易業務犯行在內之各類財產犯罪之不確定故意。

三、至吳俊龍指稱遭該網站平台以修改程式設定下單時間遲延，使之獲利減少甚至虧損方式詐騙云云。然DT789網站平台雖係未經主管機關許可發給許可證照，得經營期貨交易業務之期貨商，然吳俊龍在該網站平台下單交易臺指期之下單方式及交易規則，與吳俊龍在如元大、永豐期貨等合法經營期貨交易業務之期貨商下單交易臺指期，並無二致，差別僅在於該網站平台所給予之手續費折扣較為優惠等情，此業經吳俊龍於原審證述在卷（原審卷第271至273頁）。且酌以吳俊龍究係如何導證出渠所指該網站平台有修改程式設定，故意使成交時間遲延之結論，吳俊龍於原審證稱：「（除了你之外還有誰可以證明，或你可以提出什麼程式證明下標時有延誤的情形？）這個平台是他們的，電磁紀錄也是他們提供的，我只是一個使用者，INTERFACE都是他的，全部的東西都是他的，我只透過INTERNET連到他的介面去撈這個資料來看，這個資料他們提供的就有問題了。」等語（原審卷第274頁），以及於本院陳稱：「…從電子檔裡所顯示我的下單送出時間，跟成交的時間有秒差，可以看出平台的人有我所說修改程式下單遲延的狀況，就之前LINE的對話記錄裡他們有表示說大約有三至五秒的遲延，但就我截圖所顯示的有些超過10至15秒的時間差異，我是從這點認為平台的人有修改程式下單遲延；另外就該網站的管理介面，裡面有可以直接設定成交延遲時間的欄位，也是我認為他有修改程式下單遲延的理由之一，但是我實際上沒有去操作過成交遲延時間的欄位，因為我沒有權限可以去點。」等語（本院卷第104頁），可知吳俊龍指稱該網站平台人員有修改程式設定使下單時間遲延云云，係吳俊龍依據事後查詢渠交易紀錄下單送出時間與成交時間，存有秒差，以及管理介面欄位顯示，所為之個人主觀臆測及判斷，而非實際點選操作所謂設定成交延遲時間欄位或取得該網站平台程式資料比對之結果。參以臺灣期貨交易所期貨交易之撮合原則，在開盤時係採集合競價方式，係累積一段時間之委託，以「市價優於限價」及「時間優先」（亦即價格較優之委託優先於價格較差之委託，如價格相同，則輸入系統時間較早者，優先執行）原則決定成交價優先順序，以10秒為1盤進行集合競價；開盤後採逐筆撮合方式直至收盤，新進委託處理優先順序為時間優先，每筆委託進入交易系統立即撮合，當盤有效且未成交之委託單之撮合優先順序則依「價格優先，時間優先」進行排序，有臺灣期貨交易所店頭衍生性金融商品集中結算網頁之撮合原則介紹資料附卷可稽（本院卷第257至259頁），是縱吳俊龍輸入下單口數及價格之下單時間，與吳俊龍事後查詢經撮合後該網站平台交易紀錄所顯示之成交時間，存有時間差，或係上開撮合機制所當然，抑或係網路下單時，進入撮合系統排序速度快慢受網路設備、網速、同時使用人數及資料多寡等因素影響所致，無法據此逕謂該網站平台有修改程式設定故意遲延交易時間詐騙投資人之情事。而吳俊龍所提出之DT789網站平台網頁截圖（偵卷117至131頁）、操作該平台網頁電腦畫面之電子檔案光碟一片及電腦畫面列印資料（本院卷第163至169頁）等證據，無證據能力，不能作為認定被告二人有罪之證據，亦如前述。總此，要難僅以吳俊龍證述，認呂惠娟、蔡佩倫上開所為，係分別涉犯幫助犯詐欺取財罪嫌，幫助犯詐欺取財未遂罪嫌。

四、至呂惠娟之辯護人辯稱本件應屬幫助賭博云云。惟查：

㈠期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場）進行之交易。所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約（如金管會依期貨交易法第5條規定公告之臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨契約等，契約規格已登載於臺灣期貨交易所股份有限公司網站之「商品」專區），故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。次按，期貨交易法第56條第1項所稱期貨商經營之期貨交易業務，依期貨商設置標準第8條第1項規定，包括期貨經紀業務及期貨自營業務等兩種。若從事接受客戶之委託，為客戶辦理開戶，並以客戶名義，依客戶所委託內容執行期貨交易者，係屬經營期貨經紀業務；若以自己之名義，並為自己之計算而自為期貨交易之一方者，則屬經營期貨自營業務。而期貨交易屬高風險財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條之規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。

㈡期貨交易模式，係採開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合，而期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額，臺灣期貨交易所股份有限公司「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」交易規則第15第1項亦有明定。然此係針對合法經營臺灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營臺股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為臺股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易。本案吳俊龍與之交易，係以當日之國內期貨（臺灣股價指數期貨）作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，一口台期指200元，並以臺灣股價指數上漲或下跌選擇下單(即俗稱多單或空單)，待下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準計算成交口數及交易點數，每日收盤結算損益，並提供金融帳戶供客戶結算匯款，是依交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認顯屬期貨交易業務。

㈢因經營地下期貨交易業務，自然不可能至臺灣期貨交易所下單，而交易人之所以捨合法期貨市場而冒險參與地下期貨交易，主要是受地下期貨所收手續費較便宜，甚至不需繳交期貨交易稅吸引，則地下期貨商雖未至臺灣期貨交易所下單，亦未收取正常之費用及繳交期貨交易稅，仍不得非屬期貨交易業務。再者，股價指數期貨之漲跌，受個別國家經濟及世界總體經濟發展、產業趨勢、區域安全及政治穩定等各項因素影響，參與期貨交易者看多或看空乃繫於其對於未來經濟展望之評估，不純然依靠機率，且從事交易人之交易動機可分為避險、投機、套利等，並非全部取決於射倖性，不能僅以客戶下單後有輸有贏，即認其射倖性質與賭博行為無異。況地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。

㈣揆諸上開說明，本案DT789網站平台確屬非法經營期貨交易業務無訛，尚難僅論以賭博罪。呂惠娟之辯護人所辯，要無足採。綜上所述，被告二人上開幫助非法經營期貨交易業務犯行，均堪認定，均應依法論處。

五、核被告二人所為，均係幫助犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪。被告二人均為幫助他人犯罪，非親自實施犯罪構成要件行為，對於犯罪實現與否支配可能性較低，罪責程度較正犯為輕，爰均依刑法第30條第2項幫助犯規定，按正犯之刑減輕之。起訴意旨雖認呂惠娟上開所為，係涉幫助犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌；蔡佩倫上開所為，係涉幫助犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。然如上所述，難認被告二人涉有起訴意旨所指此部分罪嫌，惟因被告二人就此分別被訴提供帳戶供經營該網站平台者使用、依該網站平台者指示前去收款之起訴基本社會事實同一，且經本院審理時，併予告知涉犯如起訴書、原審判決及上訴書所載犯罪嫌疑及所犯罪名，請檢察官、被告二人及辯護人一併予以辯論，本院自得予以審理，並應變更起訴法條。

六、原審經審理結果，認被告二人上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然㈠原判決事實漏未敘及呂惠娟同時交付LINDA成年女子，嗣供經營DT789網站平台人員作為非法經營期貨交易業務付款帳戶使用之上開合庫帳戶，有於附表二所示時間，將吳俊龍附表二所示交易臺指期投資獲利匯至吳俊龍附表二帳戶，容有未洽；㈡扣案行動電話1支係真實姓名、年籍均不詳之成年男子交付蔡佩倫持用聯絡收款事宜之用，非蔡佩倫所有之物，業經蔡佩倫供述在卷，原判決理由認扣案行動電話1支係蔡佩倫所有（原判決第10頁），併予諭知沒收，要有未當，且與原判決事實之記載（原判決第2至3頁）相互矛盾；㈢原判決未及審酌呂惠娟、蔡佩倫業於本院審理時與吳俊龍和解，分別賠償吳俊龍7萬元、12萬元，均已給付完畢，有本院準備程序筆錄（本院卷第229頁）及本院112年度附民字第231號和解筆錄在卷可稽，量刑審酌因素已有不同，且呂惠娟實際上已無犯罪所得，原判決對呂惠娟之犯罪所得2萬元諭知沒收及追徵，要有違誤。從而，檢察官就原審判決認定被告二人有罪部分，上訴理由指稱原審未曉諭吳俊龍提出錄影檔案，並當庭勘驗及操作交易過程，有應調查而未調查證據之違法，以及被告二人就此部分應係分別涉犯幫助犯詐欺取財既遂罪、幫助犯詐欺取財未遂罪嫌，而非幫助犯非法經營期貨交易業務罪，詐欺取財罪屬洗錢防制法所定之特定犯罪，呂惠娟另涉犯幫助洗錢罪，原審判決未併予論處，遽為不另為無罪判決諭知，認事用法違誤不當云云；以及呂惠娟及辯護人上訴理由稱本件應為幫助賭博云云，指摘原審判決不當，雖均無可採。然原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院就原判決關於被告二人有罪部分予以撤銷改判。

七、量刑及沒收：

　㈠爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、 素行 、呂惠娟隨意將其金融機構帳戶交付真實姓名、年籍均不詳之成年人使用，從中獲取2萬元報酬；蔡佩倫為貪圖真實姓名、年籍均不詳之成年人應允事後給予之2,000元至3,000元報酬，依指示向他人收取不明款項，幫助非法經營DT789網站平台者遂行犯罪，致真正實施犯罪者得以隱身幕後，增加檢警查緝犯罪難度，惟均基於不確定故意而為，主觀惡性較低，呂惠娟於警偵詢雖均否認犯行，然於原審審理時即坦承客觀事實行為，並於本院審理時為認罪陳述；蔡佩倫自警偵詢時起及原審，均坦承其客觀事實行為，於本院為認罪陳述，且均於本院審理時分別與吳俊龍和解，賠償吳俊龍之犯後態度均知悔悟；呂惠娟自承高職畢業，離婚，現與母親、女兒同住，目前在百貨公司擔任銷售員，月薪約3萬餘元，須扶養母親及女兒（本院卷第253頁）；蔡佩倫自承高職畢業，現與配偶及女兒同住，現擔任美容師，月薪約2萬餘元至3萬元，須扶養父親跟女兒（本院卷第253至254頁）之智識程度、學經歷、家庭經濟狀況及所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

　㈡被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，此次因一時失慮，出於不確定故意而幫助犯罪，經此偵審程序後，當均知所警惕，而信無再犯之虞，且均有正當工作，若使其等入監服刑，家庭、工作及生活將均受影響，為避免短期自由刑之弊，本院因認本件所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，均宣告緩刑2年。另考量被告二人均有固定工作，且均有撫養親屬之生活壓力，薪資收入為其等主要經濟來源，並已分別賠償吳俊龍7萬元、12萬元，相當程度加重其等經濟負擔，若併諭知緩刑期間付保護管束及接受法治教育，其等為遵期到場，須向任職單位請假之結果，屆時薪資收入可能減少，工作穩定性亦會受影響，其等受此論罪科刑後，當均能深切記取其等貪圖小利致罹刑章之教訓，謹言慎行，恪遵法律規定，始能確保仰賴其等撫養之親屬生活穩定等情，故無再對被告二人諭知須於緩刑期間履行其他負擔之必要，期被告二人珍惜法律給予之寬典，努力工作賺取正當報酬，附此敘明。

　㈢呂惠娟因本案從中獲取犯罪所得2萬元，因其業已賠償吳俊龍7萬元，實際上已無犯罪所得；蔡佩倫則係在獲得約定報酬前，即為警查獲，實際上亦無犯罪所得，已如前述，爰不依刑法第38條之1規定諭知犯罪所得沒收及追徵。至扣案白色三星牌手機（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚），雖係供蔡佩倫犯罪所用之物，然係真實姓名、年籍均不詳之成年男子交付蔡佩倫持用聯絡收款事宜，非蔡佩倫所有之物，業經蔡佩倫供述在卷（偵卷第22至24、288頁），又非違禁物，自無適用刑法第38條規定諭知沒收。

八、不另為無罪諭知部分;

　㈠公訴意旨另以：呂惠娟於上開時、地交付中信帳戶及合庫帳戶予LINDA成年女子使用，遭經營DT789網站平台人員作為非法經營期貨交易業務之收、付款帳戶之行為，另涉犯幫助犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌。

　㈡公訴人認呂惠娟涉有此部分罪嫌，無非係以呂惠娟警偵詢供述、吳俊龍警詢證述，並有吳俊龍之匯豐銀行帳戶、中信帳戶對帳單、轉帳紀錄及平台網頁截圖、呂惠娟上開中信帳戶交易明細及掛失止付紀錄附卷可稽，為其主要論罪依據。

　㈢然查：呂惠娟上開所為，係涉犯幫助犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪，無證據證明該網站平台係如起訴意旨所指訛稱協助投資人購買期貨，再自平台後端操作更改程式，使投資人下標時間延誤，造成原可獲利之交易變成虧損，下標金由投資平台獲得之方式，詐騙投資人之詐騙集團，再據以推論呂惠娟上開提供帳戶之行為，係涉犯幫助犯詐欺取財罪嫌，已如前述。而期貨交易法第112條第5項第3款之罪，並非洗錢防制法第3條所定之特定犯罪，不構成洗錢防制法第14條第1項所稱之洗錢罪，遑論其幫助犯。原應就呂惠娟此部分被訴幫助洗錢罪嫌部分諭知無罪，惟依公訴意旨及經本院審理結果，認若呂惠娟此部分被訴犯行成罪，此部分犯行係出於其上開幫助犯罪之單一不確定故意而為，且與其上開業據起訴，並經本院變更起訴法條論罪科刑之幫助犯非法經營期貨交易業務犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

乙、上訴駁回（即蔡佩倫被訴犯參與犯罪組織罪嫌）部分：

壹、公訴意旨另以：蔡佩倫於上開時、地依真實姓名、年籍均不詳之成年人指示前往向吳俊龍收款之行為，另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨）。

參、公訴意旨認蔡佩倫涉有此部分罪嫌，無非係以蔡佩倫警偵詢供述、吳俊龍警詢證述，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽，為其主要論罪依據。然按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，該條例第2條第1項定有明文。茲查：本案DT789網頁平台係非法經營期貨交易業務者，亦如前述，且依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，無證據證明該網站平台人員係如起訴意旨所指訛稱協助投資人購買期貨，再自平台後端操作更改程式，使投資人下標時間延誤，造成原可獲利之交易變成虧損，下標金由投資平台獲得之方式，詐騙投資人之詐騙集團，不符合前揭組織犯罪防制條例第2條第1項所定犯罪組織之定義。此外，復查無其他積極證據足以證明蔡佩倫有公訴意旨所指此部分加入詐騙集團參與犯罪組織之犯行，揆諸前揭規定及說明，自應就蔡佩倫此部分被訴罪嫌，為無罪判決之諭知。

肆、綜上所述，原審判決對蔡佩倫被訴犯參與犯罪組織罪嫌部分，諭知無罪判決，於法並無不合。檢察官就此部分，以詐騙集團係以DT789網頁平台詐騙投資人，蔡佩倫另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪嫌，原審判決未併予論處，諭知無罪，違誤不當云云為由，提起上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364

條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官李冠輝提起公訴，同署檢察官盧祐涵提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官鄧媛到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　　26　　日

刑事第十庭審判長法　官洪于智

法　官黃玉婷

法　官吳麗英

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟關於呂惠娟被訴涉犯幫助洗錢罪部分及蔡佩倫被訴參與犯罪組織罪部分，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

刑事妥速審判法第9條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴

之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，

於前項案件之審理，不適用之。

書記官李文傑

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

期貨交易法第56條：

非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。

期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。

期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。

期貨交易法第112條：

違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第56條第1項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。

【附表一】