臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1251號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1251號刑事判決

裁判日期：民國96年06月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1251號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺中女子戒治所強制戒治上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第956號中華民國96年3月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第6179號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第壹級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點壹貳公克）沒收銷燬之；扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋壹只（重零點貳參公克）沒收。
事實
一、甲○○曾於民國九十年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，於九十年八月二十三日出所，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十年八月二十四日以九十年度毒偵字第五一號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年五月十六日、同年五月十七日，連續在南投縣南投市南基醫院廁所內、南投市某台塑加油站之廁所內，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因二次。嗣甲○○於九十五年五月十九日凌晨一時三十分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號前，遇警盤查而查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重０點一二克，空包裝重０點二三公克）。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經臺灣彰化地方法認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並由該院合議庭裁定改依簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）對於上揭犯罪事實坦白承認，被告於前揭時、地為警查獲後，經警採集其尿液送檢驗結果，依酵素免疫分析法，鴉片海洛因代謝物呈陽性反應，依氣相層析質譜儀檢驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之可待因、嗎啡反應，其中可待因檢出濃度為每ml含75ng，嗎啡檢出濃度為每ml含246ng，有彰化縣警察局查獲毒品案件尿液委外送驗清單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一件附卷為憑（見九十五年毒偵字第二一六九號卷第三九頁背面、第四０頁）。又據行政院衛生署管制藥物管理局九十四年十一月七日管檢字第0940011980號函稱：「一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為二至四天，．．．施用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。」等語（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，九十六年三月版，第一三０、一三一頁），足認人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依吸食量之多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者在九十六小時內所排出之尿液均有可能被檢出，被告尿液檢出之可待因、嗎啡濃度雖未達閾值濃度每ml300ng（按閾值濃度達每ml300ng，則判定為陽性反應），惟其尿液中可待因檢出濃度為每ml含75ng，嗎啡檢出濃度為每ml含246ng，此或係因被告施用之劑量、查獲採檢尿液時距最後一次施用海洛因之時間已約隔二天之久等因素，致尿液檢出之濃度稍低，惟據行政院衛生署管制藥物管理局九十五年六月二十九日管檢字第0950007080號函稱：「海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分。．．．」等語（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，九十六年三月版，第五十四頁），故可證明被告因施用海洛因而同時檢出有「可待因、嗎啡」反應。又扣案之白粉一包，經鑑定結果確含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０點一二公克（空包裝重０點二三公克），亦有法務部調查局九十五年六月二十七日調科壹字第140013018號鑑定通知書一件在卷為憑（見九十五年偵字第六一七九號卷第二頁），足徵被告自白施用毒品與事實相符。另被告曾於九十年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，於九十年八月二十三日出所，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十年八月二十四日以九十年度毒偵字第五一號為不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷為憑，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於九十五年五月十七日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案被告應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法
律比較適用之準據法，於九十五年七月一日刑法施行後，應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。
㈡被告行為後，修正後之刑法業已刪除第五十六條連續犯之規
定，則被告於修正刑法施行前之二次施用第一級毒品犯行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本件被告於刑法修正前所犯之二次施用第一級毒品犯行，依修正施行前刑法第五十六條之規定，應依連續犯論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續施用第一級毒品罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第五十六條之規定，論以連續施用第一級毒品罪。
㈢依刑法第二條第一項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關
之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第五十六條之規定。
㈣又被告行為後，刑法第三十八條沒收之相關規定業於九十四
年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，刑法第三十八條第二項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定，屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物，均得沒收，對於本件之認定並無影響。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。本件依前所述，有關與被告所犯罪刑有關之連續犯加重事由，既已適用修正前之刑法規定，則有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第三十八條之規定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又毒品危害防制條例第十條第一項，第十一條第一項，係將「施用」與「持有」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「施用」，但被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，應不另論罪。公訴意旨僅就被告非法持有第一級毒品之低度行為提起公訴，惟被告坦承有施用海洛因之犯行、查獲之海洛因是預備供施用之毒品等語，是被告之犯行係構成高度之施用第一級毒品罪，足認公訴人起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條審理之。被告二次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
四、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審未審酌被告之自白及尿液檢驗報告檢出含有可待因、嗎啡成分，認被告僅係犯持有第一級毒品罪，認定事實及適用法律尚有未洽。檢察官起訴書雖認被告係犯持有第一級毒品罪，惟上訴意旨變更起訴書之見解認被告係犯施用第一級毒品罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品，受觀察勒戒執行完畢，被告竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，足見被告自制能力尚有未足，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，再兼衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯後業已坦承犯行之態度、施用第一級毒品海洛因之次數，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑七月，以示懲儆。又扣案之海洛因一包（淨重０點一二公克），屬毒品危害防制條例第二條第二項所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲海洛因包裝用之外包裝袋一只（空包裝重０點二三公克），依前揭法務部調查局鑑定通知書記載，既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，足認前揭供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品（參照最高法院九十三年度臺上字第二七四三號刑事判決意旨），與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供犯罪所用之物，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年6月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。