裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第731號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第731號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第2124號，中華民國96年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4587號），及移送併辦（同署95年度毒偵字第4983號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之攙有海洛因之香菸壹支沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重零點參公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖月，扣案之攙有海洛因之香菸壹支、第二級毒品安非他命壹包（淨重零點參公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治後，民國（下同）93年l月9日停止戒治後釋放。又因施用毒品案件，於92年9月29日經臺灣彰化地方法院（92年度訴字第86
9號判決）判處有期徒刑l年確定，於93年12月31日執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，95年9月28日甫經本院（95年度上訴字1626號）判處有期徒刑l年2月、9月，定應執行刑l年9月（現已入監執行）。詎甲○○仍不知悔改，95年ll月7日在員林火車站附近，向某綽號「阿猴」之男子購進第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一包後，各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，分別於95年ll月9日某時上午10時許、同日某時，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處內，以將毒品海洛因置入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，又以將第二級毒品安非他命置玻璃管下面以火燒烤施用煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警方於95年ll月9日晚上10時50分許，在彰化縣○○鎮○○○路○○號前查獲，並扣得攙有海洛因之香菸壹支、第二級毒品安非他命壹包（淨重零點參公克），且經採尿送驗後，結果均呈「可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命」陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告於95年11月9日24時許為警依法採集尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局田中分局及北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1紙（見95年度毒偵字第4587號卷第15頁），及詮昕科技股份有限公司95年11月20日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙（見95年度毒偵字第4587號卷第28頁）在卷可稽，被告於上開時間、地點，有施用第一級毒品海洛因1次及第二級毒品甲基安非他命1次之自白核與事實相符，堪以採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1、2項分別定有明文，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。本件被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治後，於民國93年l月9日停止戒治後釋放。又因施用毒品案件，於92年9月29日經臺灣彰化地方法院（92年度訴字第869號判決）判處有期徒刑l年確定，於93年12月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可參。被告於前案觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項、第2項所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，已分別為其非法施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
被告甲○○因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治後，民國93年l月9日停止戒治後釋放。又因施用毒品案件，於92年9月29日經臺灣彰化地方法院（92年度訴字第869號判決）判處有期徒刑l年確定，於93年12月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按。被告於前案觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內故意再犯本案之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應予依法論科，且均符合刑法第47條第1項之規定論以累犯，各分別加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟（一）原審就本案起訴部分（即被告於95年11月9日施用海洛因及安非他命之犯行）及檢察官移送併辦部分（即被告於95年11月12日上午10時許施用毒品海洛因1次、同日某時施用毒品安非他命1次之犯行，偵查案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4983號）認定為裁判上一罪關係而併予審理，且認被告前後施用第一級毒品2次，評價為「集合犯」之包括一罪，又前後施用第二級毒品2次，亦評價為「集合犯」之包括一罪，未詳究本案起訴及移送併辦部分之被告之犯罪時間，已相隔二日，且其間被告為警查獲移送檢察官偵查時，當已達阻嚇被告反覆施用毒品之犯意，依社會通念，併辦部分於客觀上已難認為符合原先反覆、延續性之施用第一級毒品及第二級毒品之行為觀念，尚難評價為集合犯而成立一罪，原審併予審判尚有未合。（二）又本案起訴部分，被告於95年11月9日為警查獲時，並扣得攙有海洛因之香菸壹支、第二級毒品安非他命壹包（淨重零點參公克），上開香菸其上沾有毒品海洛因已難析離，均屬毒品，原審漏未諭知沒收銷燬之，亦有未洽。惟檢察官提起上訴意旨另就移送併辦部分（臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1085號）：被告復於96年1月4日上午8時許，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號2樓之居處，以針筒注射方式，再施用第一級毒品海洛因之犯行，及於同年月4日為警查獲前3、4日某時許，有再施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（即該臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第238號，及併案之96年度毒偵字第1085號），認與本件施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命之犯行間，有集合犯之關係，惟上訴移送併辦部分，既與本案起訴論罪科刑之施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪時間，已相隔近2月，且其間被告為警查獲移送檢察官偵查時，當已達阻嚇被告反覆施用毒品之犯意，依社會通念，併辦部分於客觀上已難認為符合原先反覆、延續性之施用第一級毒品及第二級毒品之行為觀念，尚難評價為集合犯而成立一罪，是上訴意旨所載集合犯之理由，為本院所不採（理由亦如後述），檢察官之上訴雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治執行完畢後，猶不思戒絕惡習，再次施用毒品不輟，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。又扣案之攙有毒品海洛因之香菸壹支其上之海洛因無法析離，及扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重零點參公克），均係毒品，依毒品危害防制條例第18條之規定，均沒收銷燬之。
五、按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「集合犯」之包括一罪之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
㈠依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時
同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
㈡至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態
較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足。
㈢本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關
連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒(施用毒品)之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，現階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，將反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
㈣另此次立法理由針對吸毒犯行併有提及：「恐因數罪併罰
而有量刑過重而產生不合理現象之現象1節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論以「接續犯」或「集合犯」，否則，即難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
㈤綜上所述，本案發生時點既應依新法處斷，本案犯行與併
辦部分（包括臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4983號、96年度毒偵字第1085號）之犯行間，明顯可分而具有獨立性，各應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，且核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」、亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用安非他命之犯行論以「包括一罪」，故檢察官上訴意旨請就併案部分酌採「集合犯」概念，併予審判，委無可採，上訴意旨指摘原判決不當，即無可採，其上訴為無理由，應予駁回。又原審所採「集合犯」之包括一罪之見解亦為本院所不採，併附敘明。
六、臺灣彰化地方法院檢察署併案部分（即該署96年毒偵字第1085號）以：被告另於96年1月4日上午8時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號2樓居處，施用第一級毒品海洛因1次；另於96年1月4日為警查獲前3、4日某時許，施用第二級毒品甲基安非他命1次，認因施用毒品具有成癮性，必然是反覆為之，且施用本身即有反覆實施之性質，是被告接連多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分原則，故移由本院併案審理云云。惟查，檢察官移送併辦部分，與起訴論罪科刑之施用第一級毒品及第二級毒品之時間，已相隔近2月，且其間被告為警查獲移送檢察官偵查時，當已達阻嚇其反覆施用毒品之犯意，衡情併辦部分於客觀上已難認為符合原先反覆、延續性之施用第一級毒品及第二級毒品之行為觀念，尚難與起訴論罪科刑部分評價為集合犯而仍成立一罪，故併案之部分與本案部分即無裁判上一罪之關係，本院自無從併案審理，此部分自應退回檢察官，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴施用第二級毒品部分不得上訴如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。