裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1418號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：加重強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1418號
上訴人即被告丙○○
（另案在臺灣臺中看守所羈押中）選任辯護人 王德凱 律師上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第665號中華民國96年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第416號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之小型木質球棒壹支，沒收。
事實
一、丙○○因家境困苦，且賦閒在家，父母又均無工作，乃於民國九十五年九月間，向其父母佯稱業已找到工作，於每月十日可領到工錢云云，惟因無法實際交錢給父母，竟思強盜他人之財物換取金錢，適丙○○於九十五年十月九日凌晨零時許（起訴書誤為九十五年十月八日晚上十二時許）騎乘其父 藍國安 所有之車牌號碼為000—９９２之重型機車行經臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號（丙○○住處）附近之「統一便利超商」，巧遇七十七年次，其所稱綽號「穿衣服的」（台語發音）已成年之 吳清三 （以下以吳清三代稱），乃向吳清三提議要強盜他人之財物，並獲得吳清三之首肯，渠二人乃共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由丙○○騎乘上開機車搭載吳清三，至其住處後方巷子內取出丙○○所有之長約四十公分，且客觀上對人之生命、身體具有危險之兇器小型木質球棒一支，旋由丙○○頭戴半罩式安全帽，騎乘前揭機車搭載亦戴半罩式安全帽之吳清三，在豐原市尋找作案目標。渠二人隨即於九十五年十月九日凌晨二時五十分許，於臺中縣豐原市○○路附近遇到亦騎乘機車準備返家，而身揹內有現金新台幣（下同）五千二百元、身分證、健保卡、臺北富邦商業銀行提款卡、NOKIA牌6100型手機一支（行動電話號碼為0000000000號，序號000000000000000號）皮包之甲○○，乃改由吳清三騎乘上開機車搭載丙○○，在甲○○後方約六十公尺處，一路尾隨甲○○返家，嗣甲○○於當日凌晨三時許，返抵其位於臺中縣豐原市○○街○○○巷○號之住處，丙○○與吳清三見機不可失，隨即將機車停放在甲○○前揭住處右前方，趁甲○○以鑰匙打開大門之際，由吳清三在機車旁把風，丙○○則趨前將甲○○推向大門，並以手腕勾住甲○○之脖子，因甲○○轉身反抗，丙○○隨即持上開木質球棒毆打甲○○之左手臂，惟甲○○仍奮力與丙○○搶皮包，吳清三見狀，復加入搶皮包之行列，並由丙○○將甲○○拖行距住處約二、三間房子遠之處，而施用行強暴行為，致使甲○○不能抗拒，以此方式搶得甲○○之上開皮包，甲○○亦因而受有右上肢擦挫傷之傷害。丙○○與吳清三得手後，即由吳清三騎乘上開機車載丙○○往臺中縣豐原市區方向逃逸。事後渠二人至臺中縣豐原市某公園處將皮包打開，取出皮包內之現金五千二百元平分，另皮包內之NOKIA牌6100型手機則由丙○○於同年十月九日晚上七時許，前往 林鴻祥 經營之「國禾通訊行」，以七百元之價格出售，皮包則棄置於該公園內。嗣經警調閱上開手機序號之通聯紀錄，始知該手機曾經為丙○○所使用（以0000000000門號之ＳＩＭ卡插用，該門號聲請名義人為丙○○之父藍國安，使用人則為丙○○，起訴書誤為該手機曾經為藍國安所使用），因而循線查獲丙○○，並於犯罪現場扣得丙○○所有，供作案用之前揭小型木質球棒一支。
二、案經被害人甲○○訴由臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人甲○○於警詢時之陳述，於九十五年十月九日製作（見警卷第一、二頁），距離案發時間僅一日，係在記憶猶新的情況下直接作成，一般而言與事實較相近，而事後之陳述，即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生，是渠於警詢時之陳述，即得認具有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人甲○○於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經檢察官於九十六年一月十八日告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，雖其嗣後於九十六年一月二十九日始在檢察官面前陳述，但其具結具有延續性，自仍生具結之效力。且證人甲○○係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，被告或證人甲○○復未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，則證人甲○○於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告暨其辯護人對於本案之所有人證、物證、書證等證據資料之證據能力，均不予爭執（見本院卷第二十四頁），參諸上開說明，自應認為有證據能力，得採為認定被告犯罪之證據。被告暨其辯護人於本院準備程序時表示對於證據能力均無意見（見本院卷第二十四頁），不爭執甲○○警詢、偵查時筆錄之證據能力，本院審酌各該筆錄作成時之情況，認為適當，被告暨其辯護人既均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，應無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5、第159條之1第2項規定得為證據，具有證據能力。均得採為本案之證據，洵無疑義，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告除對於其將甲○○推向大門，並以手腕勾住甲○○之脖子，因甲○○轉身反抗，被告即持木質球棒毆打甲○○之左手臂，因甲○○仍奮力與丙○○搶皮包，乃由被告將甲○○拖行距住處約二、三間房子遠之處，而施行強暴行為，致使甲○○不能抗拒等情否認，並辯稱：當甲○○返家，要開啟大門之際，係吳清三衝上前去，以手腕勾住甲○○之脖子，因甲○○轉身反抗，吳清三復持木質球棒毆打甲○○之左手臂，又因甲○○仍奮力搶皮包，吳清三乃將甲○○拖行距住處約二、三間房子遠之處，伊僅於吳清三與甲○○搶皮包時，因皮包快掉下來，伊始過去搶；其辯護人為被告辯稱：被告與一名男子假裝聊天，利用甲○○以鑰匙打開大門之際，由被告在機車旁把風，而該名男姓友人則趨前將甲○○推向大門，欲乘其不備搶奪皮包，因甲○○轉身反抗，該名男姓友人即持上開木質球棒毆打甲○○之左手臂，並與甲○○發生拉扯，被告嗣後發現甲○○皮包之皮帶已脫落，即趨前搶得甲○○之皮包，是被告雖與該名男姓友人為本件之「加重強盜」之共同正犯，惟被告實非自始即有「加重強盜」之犯意各語云云外，其餘均坦承不諱。
二、按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查：前揭犯罪事實，業據被告丙○○於偵訊中坦認不諱，被告供稱：是伊搶的沒錯，．．．伊看到被害人停機車，就把機車騎到被害人的右前方，趁甲○○要去開門時，就從後面用手腕勾住她的脖子．．．就把她拖到隔壁二、三間房子之距離，就開始搶她的皮包，搶到之後就跑，伊朋友才騎機車從面載伊，往豐原市方向跑，．．．伊有拿短短的棒球棍，約四十公分，打的情形如甲○○所述，伊勾住她的脖子時，她反抗伊才打她的，如甲○○所述，．．．剛開始伊等是將機車停在一起講話，之後由伊過來搶，後來就由伊把甲○○拖走，後來因為搶不走，伊朋友才過來幫忙等語（見偵查卷第十六至十八頁）；核與被害人即證人甲○○於警詢、偵查中指述情節大致相符，甲○○於警詢時指稱：該車上二名年輕男子趁伊不注意開啟鐵門時，其中一名男子便拿類似棒球棒攻擊伊，並要搶伊之皮包，伊與該名男子拉扯，另一名男子見狀後便也毆打伊後搶走伊之皮包，逃離現場；於偵查時證述：與丙○○所述過程差不多，但他右手有拿棍子打伊之左手臂，是丙○○打的，丙○○直接把伊頂到門，因為伊有轉身過來反抗，．．．伊反抗，他才拿木棍打伊之左手臂，伊又跟他搶皮包，才會被拉了二、三間房子，．．．剛開始他們是將機車停在一起講話，之後由丙○○過來搶，後來就由丙○○把伊拖走，後來因為他們搶不走，他朋友才過來幫忙等語（見警卷第二頁、偵查卷第十七、十八頁）。雖甲○○曾於偵查時證稱：不認得何人所搶，當時伊不知道有人在跟蹤等語（見偵查卷第十六頁）。但甲○○對於被告與吳清三強盜行為中關於是否認得何人所搶、何人下手強取財物之證陳，雖前後並未完全相符，然甲○○就被告與吳清三以手腕勾住其脖子，並持木質球棒毆打其左手臂，且將其拖行距住處約二、三間房子遠之處之證謂則屬一致，即有捨棄其不同證述之意，則甲○○之證述，對於被告犯罪主要構成要件既屬無異，自不影響被告犯行之成立。
三、此外，復有卷附通聯調閱查詢單、手機讓渡來源切結書、漢忠醫院診斷證明書、車籍查詢—基本資料詳細畫面及扣案小型木質球棒一支足資佐憑。
四、被告雖於本院審理中以前詞置辯，然被告於偵訊中係當庭自動坦認犯行，並詳細說明作案緣由及經過，而其所述之作案情節，包括先至其家中後巷取得小型木質球棒，以及隨後如何搜尋作案目標、尾隨被害人之過程、下手之情況、被害人反抗以及以手腕勾住被害人脖子、以木棒毆擊被害人、拖行被害人至隔壁二、三間房子距離的地方而強取財物等情，均與甲○○證陳之情節吻合，被告於本院行準備程序時，對於檢察官起訴之犯罪事實表示認罪，於審理程序時，被告亦供稱：其於偵查時所供都是實在（見本院卷第二十二頁反面、第三十七頁）。果如被告暨其辯護人所辯，被告僅在一旁把風，並非自始即有「加重強盜」之犯意，自無可能將「作案過程、與被害人交鋒之經過為鉅細靡遺之描述」之可能；再佐以被告自承本件作案係由其「提議」，嗣後並於與吳清三平分金錢後，被告另外再分得手機一支，並將該支手機販售得款七百元，顯見其於本案中犯罪行為中之角色分擔，實較吳清三為重，被告暨其辯護人於本院審理中所辯，純係避重就輕之詞，無足為採。況被告既係謀議犯案之人，事後復參與分贓，並參與取得皮包，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，依照大法官會議解釋第一○九號及司法院院字第一九○五號、第二○三○號之一、第二二○二號前段等解釋旨趣，無礙於本件被告為共同正犯之成立。
五、綜上所述，甲○○之證詞經與被告於偵查時所為供述互相比對結果，應堪採信，足以佐證被告之犯行，被告暨其辯護人所辯顯不足採信，本件事證業臻明確，犯行均堪認定。
六、按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為構成要件。所稱「至使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，至被害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響。如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。最高法院八十六年度臺上字第三一四三號、八十九年度臺上字第三○三五號、九十一年度臺上字第二六五三號、九十二年度臺上字第二九八二號判決要旨可資參照。次按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例意旨參照。被告丙○○為上開犯行時所持之球棒一支，係屬堅硬之木頭材質，長約四十公分，於客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，且亦確實導致甲○○受有右上肢擦挫傷之傷害，自堪認為兇器無疑。則被告與吳清三共同攜帶客觀上足資為兇器之小型木質球棒一支，毆擊甲○○致傷，並強取被害人身上之皮包，其程度已足以抑壓被害人之抗拒，且使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態而構成強盜罪之強暴、脅迫手段，是被告基於強盜他人財物之犯意，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，堪供為兇器使用之小型木質球棒一支，至使被害人不能抗拒，而強行取得被害人之財物，核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜既遂罪。被告與吳清三共犯上開加重強盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。至被告與共犯二人致甲○○受有右上肢擦挫傷之行為，乃前開加重強盜行為中施以強暴手段之當然結果，已為加重強盜之犯行所吸收，自不另論罪。
丙、撤銷改判之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告與吳清三將甲○○推向大門，並以手腕勾住甲○○之脖子，並持木質球棒毆打甲○○之左手臂，復將甲○○拖行距住處約二、三間房子遠之處，而施行「強暴」行為，且屬強盜罪之構成要件，原判決事實並未記載「強暴」，其事實之認定，即有不當。（二）甲○○位於臺中縣豐原市○○街○○○巷○號之住處，係本件之犯罪地點，惟原判決事實僅記載甲○○位於臺中縣豐原市住處，其認定事實之地點並不明確，即有違誤。（三）被告於案發當時見甲○○停機車，乃將機車騎到甲○○之「右前方」，然原判決事實認定被告將機車停放在甲○○住處「前方」，其事實之認定，亦有違誤。
二、被告及其辯護人在本院上訴意旨固承認犯罪，但辯稱：被告並非自始即有「加重強盜」之犯意，指摘原審之判決，其上訴雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於本件犯行前並未有其他犯罪致受國家刑罰制裁之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，雖甲○○於偵查時表示願意原諒被告（見偵查卷第十七頁），公訴人具體求刑七年，然被告正值青壯年，不思循正途，獲取生活所需，竟圖以強盜方式貪圖不法利益，又「提議」強盜他人財物，犯罪動機已然可議，且於犯案當時攜帶可供兇器使用之木質球棒而為強暴之行為，造成甲○○身體之傷害以及心裡之恐懼，嚴重危害社會治安，敗壞善良風氣，行為殊無足採，本院復慮及被告犯案時甫滿十九歲，因智慮淺薄而犯下本案，事後對其所犯尚知坦承悔過等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。斟酌前開被告「提議」犯本件犯罪行為，以及犯罪所生之危害等情，認科處被告有期徒刑七年，尚嫌過輕。至被告之選任辯護人雖以被告年少識淺且家境貧苦，因急需用錢，始思慮欠週而犯下本案，惟所獲僅屬微小利益，因而請求依據刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，惟本院依據被告之素行以及犯罪後之態度，參酌其確實有價值觀念上之偏差，亦實際上造成被害人身體上之傷害，手段猶較一般脅迫之方式為重等一切情狀，認實無予以減輕其刑之客觀情狀，附此敘明。
三、扣案之小型木質球棒一支為被告所有且係供犯加重強盜罪所用之物，業據其於偵訊中供明在卷（見偵查卷第十七頁），依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。另被告與共犯作案時所戴之安全帽共二頂，均未扣案，且形體不明，為免將來執行上之困難，爰不另為沒收宣告之諭知。
四、至於被告所供之吳清三，其於本院準備程序時供陳：只知道他住在台中縣神岡鄉社口村，詳細地點伊不清楚；吳清三係伊國小同班同學 劉家豪 介紹才認識的，劉家豪住於伊家附近，詳細住址伊亦不清楚等語（見本院卷第二十三頁正、反面），則被告既均不知吳清三、劉家豪之詳細住址，本院無法查詢、傳訊，且斟酌前開各項證據，本件事證已臻明確，爰不予傳喚。又被告對於本案之證據能力，亦無爭執，並表示沒有意見（見本院卷第二十四頁），甲○○於警、偵訊時之指訴及證陳，其證據能力，被告均無爭執，自得以引用，為保護被害人，不再受傷害，爰不再傳訊甲○○到庭，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法28條、第330條第1項、38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國96年6月29日附錄法條：
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。