裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第966號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第966號上訴人即被告乙○○
現於臺灣台中女子監獄執行中選任辯護人 鞠金蕾 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1152號中華民國96年1月31日第一審判決(起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4802號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，扣案如附表編號一、二、三所示之毒品均沒收銷燬之，另扣案如附表編號四至十所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬參仟元，及未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○、 黃郁文 與姓名年籍不詳、綽號「 志明 」之成年男子均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣，竟仍共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，先由黃郁文自民國94年10月月某日起至95年5月25日為警逮捕前某日止，在 彰化縣 和美鎮之鎮立圖書館附近，以海洛因每0.25錢（即0.9375公克）、5000元，甲基安非他命每0.25錢、1000餘元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「阿秋」之成年男子，分別販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命後，再由黃郁文在其彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號居所，將販入之海洛因與葡萄糖混合後，並將海洛因、甲基安非他命各自分裝於夾鏈袋內，再將分裝完成的海洛因及甲基安非他命交由乙○○保管，乙○○並以其所有之0000000000號行動電話與黃郁文連繫有關販賣毒品之事宜，俟欲購買毒品者撥打黃郁文所有之0000000000、0000000000號行動電話與黃郁文、乙○○或「志明」聯繫，並議妥購買毒品之種類、數量、金額、時間、地點後，再由黃郁文、乙○○或「志明」將海洛因、甲基安非他命攜至約定之地點交付，並向購買毒品者收取價金。黃郁文、乙○○及「志明」即以下列方式，先後連續販賣海洛因及甲基安非他命如下：
㈠ 鍾淑芬 自95年2月某日起至同年4月某日止，以其持有之0000
000000號行動電話或彰化縣和美鎮附近之公用電話撥打黃郁文所有之0000000000號行動電話，向黃郁文、乙○○或「志明」連繫購買海洛因後，再由黃郁文、乙○○或「志明」在上開黃郁文崁頂路698號居所、彰化縣○○鄉○○路「志明」之住處、彰化縣○○鎮○○路○○號乙○○之居所，將海洛因交予鍾淑芬，其中8次、每次均購買500元，另2次、每次均購買1000元，合計10次、共購買6000元的海洛因。
㈡ 施弘得 於95年3月中旬某日、同年4月1日，以其持有之00000
00000號行動電話撥打黃郁文所有之0000000000號行動電話，向黃郁文連繫購買海洛因後，再由黃郁文持乙○○所保管之海洛因，至彰化縣○○鄉○○○○○路旁，將海洛因交予施弘得，並收取500元之代價各1次，前後2次，計1000元。
㈢ 李嘉哲 自95年3月某日起至同年5月5日止，以000000000號市
內電話撥打黃郁文所有之0000000000號行動電話，向黃郁文連繫購買海洛因後，再由黃郁文持海洛因，至彰化縣線西鄉台17線公路旁、黃郁文上開居所附近之萊爾富便利商店，將海洛因交予李嘉哲，其中3次、每次均購買1000元，另1次購買2000元，前後共購買4次，合計5000元的海洛因；李嘉哲另於95年4月11日，以上開行動電話撥打黃郁文之上開行動電話，向黃郁文連繫購買1000元之海洛因及2000元之甲基安非他命後，再由黃郁文持海洛因及甲基安非他命，至其上開居所附近之空地，同時將海洛因及甲基安非他命交予李嘉哲，並收取3000元之代價。
㈣ 謝玉瑞 於95年5月26日，以其持有之0000000000號行動電話
撥打黃郁文所有之0000000000號行動電話，與黃郁文取得連繫後，黃郁文即在彰化縣○○鎮○○路○○號乙○○的住處，以1包甲基安非他命（毛重0.4公克)，換取謝玉瑞之1包海洛因（淨重0.77公克)。
二、嗣經警於95年5月26日上午9時20分許，持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票至乙○○之彰化縣○○鎮○○路○○號居所搜索，扣得附表編號一所示黃郁文交其保管之海洛因19包、編號四所示之夾鍊袋1包、編號八之行動電話1支；復於同日上午11時許，持搜索票至黃郁文上開租屋處搜索，再扣 得甫 與謝玉瑞交換所取得之如附表編號二所示海洛因、及附表編號三之甲基安非他命、附表編號五至七、九、十所示之物。
三、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查，證人即購買毒品之 鍾淑芳 、施弘得、李嘉哲於偵查經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後（見他字卷第66、79、82頁），以證人之身分完整、連續陳述渠等購買毒品之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且本院審酌該等言詞陳述係證人出於自由意識而為陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，應認具證據能力，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
二、又被告及其於原審指定辯護人雖爭執謝玉瑞之警詢筆錄係被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力。然被告及其選任辯護人於本院辯論終結前，已不再爭執該警詢筆錄並無證據能力，且被告於本院更坦承確有犯罪事實欄所載之販賣毒品之犯行。被告及其選任辯護人於本案辯論終結既未爭執謝玉瑞之警詢筆錄無證據能力，且該警詢筆錄又查無不法取供之情形，更與被告供述之情節相符，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自有證據能力。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件承辦警員對於黃郁文所持用之0000000000、0000000000號之行動電話實施通訊監察，業經臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，此有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書附卷可參（見聲拘第2、3頁），該通訊監察既係依法為之，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第51頁反面、54頁反面），核與證人鍾淑芳等人證述之情節，及卷附之證物相符，分述如下：
㈠鍾淑芳於偵查中證稱：伊自95年2月2日出所後，陸續向黃郁
文購買海洛因10數次，地點都是在他線西鄉頂犁村的住處，也有在「志明」位於○○鄉○○路之住處，也曾在他女朋友乙○○的家向他買過，每次都是500元或1000元不等，乙○○有與黃郁文共同販賣毒品，因為在向黃郁文購買毒品之過程中，有1、2次伊沒有辦法到黃郁文指定的交貨地點，就由乙○○將毒品交給伊，伊還有向「志明」拿過毒品，情形與乙○○一樣，黃郁文、乙○○、「志明」是共同在販賣毒品等語（見他字卷第64、65頁）；於原審證稱：伊係使用0000000000號之行動電話及彰化縣和美鎮附近的公用電話，撥打黃郁文之0000000000號行動電話聯絡購買毒品的事情，黃郁文曾託乙○○拿1次海洛因給伊。伊於95年2月2日出所後，曾向黃郁文購買毒品10幾次，伊撥打電話購買毒品時，除黃郁文接聽電話之外，還有乙○○及一位叫「志明」的男生，黃郁文等人有時一個人，有時乙○○會騎機車載黃郁文拿毒品給伊，伊每次購500元或1000元不等之毒品等語(見原審卷第133至137頁）。
㈡證人施弘得於偵查中證稱：伊第一次係在95年3月中旬，以
伊持有之0000000000號行動電話，撥打黃郁文之0000000000號行動電話，以500元之代價向他購買1包海洛因，當時約在彰化縣○○鄉○○○○路旁交易；，95年4月1日又以相同之方式，向黃郁文購買500元之1包海洛因等語（見他字卷第77、78頁），並有95年4月1日之0000000000號與0000000000號行動電話的通訊監察譯文在卷可參（見警卷第46頁）。
㈢證人李嘉哲於偵訊中證稱：伊自95年3月份開始向黃郁文購
買海洛因及甲基安非他命，最多買過2000元的海洛因，大部分都是買1000元的海洛因，最後一次是95年5月5日，伊撥打00-0000000號電話與黃郁文連繫，雙方約在彰化縣線西鄉他住處附近之萊爾富便利商店前交易，該次伊向黃郁文購買1000元、1包的海洛因，95年4月11日該次，伊同時向黃郁文購買1包、1000元的海洛因及1包、2000元的甲基安非他命，該次也是在彰化縣○○鄉○○○○○路旁交易，伊向黃郁文買過
5至10次之毒品，其中包括海洛因及甲基安非他命，伊每次都有買海洛因，但不是每次都有買甲基安非他命等語（見他字卷第80、81頁），並有李嘉哲以00-0000000號市內電話撥打黃郁文之0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第49至52頁）。
㈣證人謝玉瑞於警詢證稱：伊於95年5月26日早上6時30分許，
拿了1包海洛因（即附表編二所示)，到彰化縣○○鎮○○路○○號向黃郁文換取1包甲基安他命等語（見警卷第13頁)，並有附表編號二海洛因扣案可證。
㈤又附表編號一、二、三所示之毒品經送鑑定結果，確含有海
洛因及甲基安非他命之成分等情，亦有法務部調查局95年6月27日調科壹字第140013044、000000000號鑑定通知書，憲兵司令部刑事鑑識中心95年8月2日（95)安鑑字第01277號鑑驗通知書附卷可佐（見原審卷第27、28、59頁），並有被告之0000000000號行動電話與黃郁文之0000000000、0000000000號之通訊監察譯文在卷（見警卷第40、42頁），及附表編號四至十所示之物扣案可證。
㈥按販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之
，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然黃郁文於原審時已明確供述其等販入海洛因後，均先以葡萄糖混合稀釋毒品純度，再以高於販入之價格販賣毒品予他人之事實（見原審卷第144頁)，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，況被告及黃郁文與鍾淑芳、李嘉哲、施弘得、謝玉瑞等人僅係朋友關係，非屬至親，被告兩人當無甘冒重典，再按販入價格販賣予購買毒品者或與謝玉瑞交換毒品之理，是被告與黃郁文確有營利之意圖，應堪認定。本案事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
㈦證人即共同被告黃郁文於原審雖證稱：只有伊一個人販賣毒
品而已，伊都是自己運送毒品，沒有請乙○○、「志明」送毒品云云（見原審卷第138至140頁）。惟被告確有犯罪事實欄所載之犯行，已據被告於本院審理時坦承不諱，核與相關證人證述之情節相符，並有相關證物附卷及扣案可證，已詳如前述，是黃郁文於原審所證要屬事後迴護被告之詞，不足採信。至鍾淑芳、李嘉哲究係向被告與黃郁文等人購買幾次毒品、價格為何？因證人鍾淑芬、李嘉哲已無法詳記確切之次數及每次之金額，依罪疑有利於被告之法理，自應以被告於本院供承之次數及金額為據（即如上開犯罪事實欄所載）。
二、刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，本件被告行為後法律既有變更，有關本案應適用之新舊法，比較如下：
㈠修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，惟廢
除連續犯後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後，修正後之法律並非較有利於被告，自應適用行為時法即修正前刑法第56條連續犯之規定處斷。
㈡刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以
上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案有關併科罰金刑之部分分，經比較新、舊法結果，應適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
㈢刑法第64條第2項關於死刑減輕之規定，由「死刑減輕者，
為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；而刑法第65條第2項關於無期徒刑減輕之規定，則由「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，較有利於被告。
㈣刑法第28條關於共犯之規定，由「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，惟上述用語上之修正，乃因「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為「實行」（刑法修正理由參照），修正前後之規定，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生比較之問題，應直接適用修正後之規定。
㈤修正前刑法第55條關於想像競合犯之規定，業經修正，然新
法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，亦不生比較之問題。
㈥刑法第59條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕者，
得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無庸比較。以上合先敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告既參與接聽電話而與購買毒品者洽談販賣毒品事宜，並將毒品交付予購買毒品者及收取價金，且為黃郁文保管欲販賣之毒品，雖被告並未參與謝玉瑞、李嘉哲及施弘得部分之販賣毒品行為，然被告既知悉黃郁文有販賣海洛因及甲基安非他命之行為，竟同意為其保管所欲販售之毒品，顯係以自己犯罪之行為，而參與黃郁文販賣毒品之犯行，自應與黃郁文共負販賣毒品之共同正犯罪責，被告與黃郁文就上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，另就販賣毒品予鍾淑芳之部分，被告與「志明」亦有犯意聯絡及行為分擔，就此部分亦應與「志明」論以共同正犯。被告因販賣第一級毒品、第二級毒品而持有各該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，各時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑與罰金刑部分應分別加重其刑。被告所為連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品之犯行，其中於95年4月11日該次，係同時販賣第一級毒品與第二級毒品予李嘉哲，為一行為同時觸犯兩罪名，應依刑法第55條之規定從一較重之連續販賣第一級毒品罪論處，公訴人認被告所犯上開二罪應分論併罰，容有誤會。被告所為連續販賣海洛因之犯行，僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，且被告又非本案之主謀，本院衡諸上情，認被告所為連續販賣第一級毒品之犯行部分，犯罪情狀足堪憫恕，縱量處法定最低度刑無期徒刑，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並分別與上開加重其刑之部分，先加重其刑後減輕之。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠綽號「志明」僅參與被告與黃郁文販賣毒品予鍾淑芳之部分，原審誤認「志明」亦有參與販賣毒品予施弘得、李嘉哲及謝玉瑞；㈡原審認被告所有如附表編號八之行動電話，亦係被告供販賣毒品所用之物，然於犯罪事實欄中並未記載該支行動電話之用途；㈢檢察官於起訴書中係記載被告與黃郁文計分別連續販賣海洛因及甲基安非他命予李嘉哲各10次，原審認被告與黃郁文僅販賣5次海洛因及1次甲基安非他命予李嘉哲（其中該次甲基安非他命係與海洛因一併販賣予李嘉哲），然就檢察官其餘起訴販賣毒品之部分，是否構成犯罪並未敘明（詳如後述不另為無罪諭知之部分），以上均有未洽。被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告為謀個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，惟考量其於本院審理時坦承犯罪，已有悔意，及其犯罪之手段、素行，販賣毒品之期間、次數、所得利益、參與程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表編號一、二、三所示之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬之（其外包裝袋因與毒品無從析離，應視為毒品之一部分，併予宣告沒收銷燬）。扣案如附表編號五至七、九、十所示之物，均係共犯黃郁文所有，如附表編號八所示之物係被告所有，並供其等販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。扣案如附表編號四所示之物，係黃郁文所有、供犯罪預備而尚未使用之分裝袋，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至附表編號八、九、十所示之行動電話，其所搭配0000000000、0000000000、0000000000號之SIM卡，依國內電信公司定型化契約之約定，上開SIM卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，該SI
M卡尚非被告與黃郁文所有之物，自不得宣告沒收。又警員雖另扣得現金15萬9500元、玻璃吸食器1支，該等物品雖均為黃郁文所有，然查無積極事證足資證明係供犯本案或預備犯本案所用之物，且非屬違禁物，亦不得宣告沒收。被告與黃郁文因販賣海洛因、甲基安非他命所得之對價，除扣案如附表編號二所示之海洛因1包，已宣告沒收銷燬外，其餘販賣所得1萬5000元（販買海洛因所得為1萬3000元，販賣甲基安非他命所得2000元）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項，第28條、第55條、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年7月3日
附表：扣案物品┌──┬───────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼───────────────────────┤│一│海洛因19包（合計淨重0.50公克、空包裝總重3.40公│││克，其外包裝袋因與毒品無從析離，應視同毒品）│├──┼───────────────────────┤│二│海洛因1包（淨重0.77公克、空包裝重0.23公克，其│││外包裝袋因與毒品無從析離，應視同毒品）│├──┼───────────────────────┤│三│甲基安非他命11（合計驗餘淨重2.2693公克，其外包│││裝袋因與毒品無從析離，應視同毒品））│├──┼───────────────────────┤│四│空夾鍊袋1包（黃郁文所有）│├──┼───────────────────────┤│五│電子磅秤1台（黃郁文所有）│├──┼───────────────────────┤│六│葡萄糖6包（黃郁文所有）│├──┼───────────────────────┤│七│塑膠鏟管1支（黃郁文所有）│├──┼───────────────────────┤│八│乙○○所有搭配門號0000000000號之OKWAP牌行動電│││話1支（SIM卡依電信者業者與消費者之定型化契約約│││定，該所有權屬電信業者，故不得宣告沒收）│├──┼───────────────────────┤│九│黃郁文所有搭配0000000000號之VK牌行動電話1支（S│││IM卡依電信者業者與消費者之定型化契約約定，該所│││有權屬電信業者，故不得宣告沒收）│├──┼───────────────────────┤│十│黃郁文所有搭配0000000000號之MOTOROLA牌行動電話│││1支（SIM卡依電信者業者與消費者之定型化契約約定│││，該所有權屬電信業者，故不得宣告沒收）│└──┴───────────────────────┘附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。