裁判字號：最高法院89年台上字第1680號刑事判決
裁判日期：民國89年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一六八○號
上訴人甲○○男右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第四一九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一九○六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利販賣毒品之犯意，於民國八十六年九月九日晚間，至基隆市廟口夜市，以每兩新台幣（下同）十二萬元之價格，向綽號「 小盧 」之不詳姓名男子購入第一級毒品海洛因一大包，總價一百五十六萬元，隨即由「小盧」者攜該毒品海洛因與上訴人同至台北縣蘆洲市○○街○○○號二樓，「小盧」者將毒品海洛因交與上訴人，上訴人將價款一百五十六萬元交與「小盧」者後，即予分裝，伺機出售。嗣於同年九月十日十三時許，經法務部調查局台北縣調查站人員，循線前往台北縣蘆洲市○○街○○○號二樓上訴人住處執行搜索，當場查獲上訴人意圖販售之第一級毒品海洛因一批（驗後淨重四百八十九點零三公克）、及其所有之供販賣毒品海洛因用之電子秤一台、分裝容器一只、分裝塑膠袋一大包、方糖二盒等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人甲○○販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決理由四引據本院二十五年非字第一二三號判例及六十六年一月二十四日刑庭庭推總會議決議，以所謂販賣，並不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即告完成。認上訴人意圖營利，販入前揭毒品海洛因，伺機出售，依此說明，其所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪云云。原判決理由並未說明憑以認定上訴人係以意圖營利為目的，而購入前揭毒品之證據。僅於理由三說明：「被告即上訴人雖否認其係有販賣之意圖，無從得知其確實欲營利若干，然販賣第一級毒品海洛因，刑責甚重（死刑或無期徒刑），被告如無營利意圖，何會冒此重責之危險，亦可見其低價買入，欲以高價賣出，意圖營利而販入上開毒品海洛因，分裝後伺機欲出售無疑。」不無判決不載理由及所載理由矛盾之違法。㈡、原判決理由二說明上訴人一次購買一百五十六萬元之毒品海洛因，如非欲販賣，豈會如此大量採購﹖況購入後，即予分裝，且其中有四小包各為二十六‧四公克至二十七‧八公克、九小包各為三十八‧六公克，此有扣押物品清單附卷可稽，並有電子秤一台、分裝容器一只、分裝塑膠袋一大包、摻雜海洛因用之方糖二盒……等語。則分裝後之毒品海洛因每包價格若干﹖攸關上訴人是否以營利為目的而販入，或將之賣出，或因其本人亦施用毒品海洛因（其尿液經檢驗結果有煙毒反應，見偵查卷第四十二頁法務部調查局檢驗通知書影本），大量購入後，除供自己施用外，伺機賣出，即有深入調查審明之必要，原審未予調查，遽予論處上訴人販賣毒品罪刑，不惟有證據調查未盡之違法，亦不足以昭折服。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原審未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定為罪名變更之告知，案經發回，併應注意及之。本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月六日
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