裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第306號刑事判決
裁判日期：民國89年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第三О六號
被告乙○○甲○辯護人本院甲○辯護人
右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴緝字第一一一號，中華民國八十八年七月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一九０六一號）提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案海洛因淨重肆佰捌拾玖點零叄公克（另包裝重壹拾叄點貳肆公克）沒收銷毀；電子秤壹台、分裝容器壹只、分裝塑膠袋壹大包均沒收。
事實
一、乙○○基於意圖營利販賣毒品之犯意，於民國（下同）八十六年九月九日晚間，至基隆市廟口夜市，以每兩新台幣十二萬元之價格，向綽號「 小盧 」之不詳姓名之男子購入第一級毒品海洛因一大包（驗後淨重四百八十九點０三公克），總價一百五十六萬元，隨即由「小盧」者携該毒品海洛因與乙○○同至台北縣蘆洲市○○街○○○號二樓，「小盧」者將毒品海洛因交與乙○○，乙○○將價款一百五十六萬元交與「小盧」者，乙○○則予分裝，伺機出售。嗣於八十六年九月十日十三時許，經法務部調查局台北縣調查站，循線前往台北縣蘆洲市○○街○○○號二樓乙○○住處執行搜索，當場查獲乙○○意圖販售之第一級毒品海洛因一批（驗後淨重四百八十九點零三公克）、及其所有之供販賣海洛因用之電子秤一台、分裝容器一只、分裝塑膠袋一大包、方糖二盒（乙○○施用毒品部份，另案審理）等物。
二、案經法務部調查局台北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告乙○○，坦承於前揭時、地以一百五十六萬元向綽號「小盧」者購入第一級海洛因一大包，惟矢口否認有販賣之意圖，辯稱：「因伊吸用量大，故一次買得較多，且較便宜，至於電子秤則係秤購入重量够不够，分裝袋、分裝容器則係分裝為小袋供自己吸用，方糖則是用來摻雜海洛因用的，並非要販賣」等語。
二、經查被告坦承其每月收入僅十餘萬元，竟一次購入一百五十六萬元之海洛因供自己吸用，顯違常理，同時依被告稱其一次吸用量約七．八公克，微論每日吸用如此大量海洛因，人體顯不勝負荷，縱其每日吸用如此大量海洛因，則所購入之上開海洛因，亦僅足够吸用二個多月，則平均每月吸用須費六、七十萬元，亦顯超出其經濟負擔能力，且其在本院前審時供認以前向綽號「小盧」者購買每次僅數千元至一、二萬元之間，何以此次一次購買一百五十六萬元，如非欲販賣，豈會如此大量採購﹖況被告購入後，即予分裝，且其中有四小包為各二十六．四公克至二十七．八公克，有九小包為各三十八．六公克，此有扣押物品清單附卷可稽，此外並有電子秤一台、分裝容器一只、分裝塑膠袋一大包、摻雜海洛因用之方糖二盒及第一級毒品海洛因淨重四百八十九點０三公克扣案可資佐證，足見被告係為出售海洛因而販入無疑。
三、又被告雖否認其係有販賣之意圖，無從得以積極證據證明其以營利之目的而販入，或證明其確實欲營利若干，然認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，倘間接事實之本身，具有判斷直接事實存在之作用，亦有證據之機能，又如由間接事實為訴訟上之證明，而於通常一般人不致懷疑，而得確信其為真實之程度者，亦得為有罪之認定。(最高法院七五年台上字第一八二二號、七六年台上字第四九八六號判例參照)按被告係以營利之目的販入，此由上開查獲之間接證據即電子秤分裝容器分裝塑膠袋可以證明，其雖辯稱：「因伊吸用量大，故一次買得較多，且較便宜，至於電子秤則係秤購入重量够不够，分裝袋、分裝容器則係分裝為小袋供自己吸用，方糖則是用來摻雜海洛因用的，並非要販賣」等語。但買賣是否合乎所買之重量，當於交易收受之時求證之，貨經易手，豈有再爭執重量之問題，此與常情有違，何況被告購買之數量達一百五十六萬元之多，豈有不於交貨之初即予磅秤，而於交貨回家後才磅秤之理，所辯顯與常情有違。又分裝袋、分裝容器被告雖稱係分裝為小袋供自己吸用云云，況被告購入後，即予分裝，且其中有四小包為各二十六．四公克至二十七．八公克，有九小包為各三十八．六公克，此有扣押物品清單附卷可稽，姑不論被告自稱每一次吸用七八公克，人體不勝負荷，縱認屬實，被告前開分裝有四小包為各二十六．四公克至二十七．八公克，有九小包為各三十八．六公克，顯然其分裝並非如被告所說的係要分裝為小袋供自己吸用，而係為販賣之用，由上開間接事實之本身，具有判斷直接事實存在之作用，自有證據之機能，且由上開論斷，於通常一般人當不致懷疑，而得確信其為真實之程度，查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告未承認販賣海洛因，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與購買人非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，是被告有營利之意圖，可見其係低價買入，欲以高價賣出意圖營利而販入上開海洛因，分裝後伺機欲出售無疑。再扣案之白粉送法務部調查局檢驗結果，確係毒品海洛因無誤，有該局000000000號鑑定通知書一紙附卷可稽，從而被告所辯，純屬卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
四、所謂販賣，並不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即告完成（參見最高法院二十五年非字第一二三號判例，最高法院六十六年一月廿四日刑事庭庭推總會決議），本件被告意圖營利，販入前揭毒品海洛因，伺機出售，依此說明，其所為係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，公訴人認係觸犯同法第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪，尚有誤解，起訴法條應予變更。又被告持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，再被告行為後，關於販賣毒品海洛因之處罰，依新法即毒品危害防制條例第四條第一項之規定，其法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣壹仟萬元以下罰金，而舊法即肅清煙毒條例第五條第一項規定，其法定本刑為死刑或無期徒刑，新、舊法比較結果，以被告行為時之舊法有利於被告，自應適用行為時之肅清煙毒條例第五條第一項之規定處罰，原審予以論科，固非無見，惟查㈠本件被告所觸犯者係肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，原審論以同條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪，適用法律尚有可議，㈡販賣須以營利為目的，原判決就被告意圖販賣，未於事實記載「意圖營利」，並於理由內說明，亦有未合。被告上訴謂其購入海洛因係供己吸用，非欲出售營利，雖無理由，但原判決既有可議，自應予撤銷改判，茲審酌被告為一己私利販入之毒品海洛因伺機出售以危害他人身體健康，犯罪後又設詞推卸，並無悔意及其有煙毒前科等一切情狀，衡情量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案海洛因一批（淨重四百八十九點０三公克、包裝重十三點二四公克），係查獲之煙毒，應依法沒收並銷燬。電子秤一台、分裝容器一只、分裝塑膠袋一大包（以上供分裝毒品用）、均係被告所有供犯罪所用之物，應依法併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條、刑法第二條第一項但書、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國八十九年六月一日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。
書記官楊國明中華民國八十九年六月五日