裁判字號：最高法院93年台上字第1986號刑事判決
裁判日期：民國93年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一九八六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第二０八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二０七六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品罪部分之科刑判決，改判論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑拾參年，並諭知褫奪公權捌年。係依憑上訴人直承：於原判決所載時、地為警當場查獲，且當場起出扣案之毒品及其他物品等情不諱，及證人即製作上訴人警詢筆錄之警員蔡○霖證謂：上訴人於警詢時之自白非出於警方之利誘而為；證人即與上訴人同時為警查獲之證人吳○泰證以：僅知道上訴人有殘刑，但不悉警方有無以之為利誘之條件各等語，暨卷附第一審法院民國九十一年二月二十七日勘驗上訴人警詢時錄音帶之勘驗筆錄（經播放錄音帶聽取結果，認：「一、警方有對被告（指上訴人，下同）告知權利事項。二、警方係以一問一答方式。三、該錄音帶係第二次詢問筆錄。四、被告應答之間並無不正常情形。五、筆錄內容與被告所答覆內容相符。
六、本錄音帶係連續錄音，並無間斷。）、上訴人所不爭執於九十年七月二十六日十二時五分十五秒起至同日十五時一分二秒止，以其當時所使用之0000000000號行動電話聯絡販賣之監聽錄音帶及通訊監聽譯文資料、法務部調查局九十年八月三十日編號000000000號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年二月五日編號○○○○｜○○○號、○○○○｜○○○號檢驗報告各一紙（經鑑驗扣案之物品，其中白粉二包、電子秤一台、分裝杓三支均含有第一級毒品海洛因成分）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一紙、現場照片十六幀附卷可證，參以證人黃○慧於第一審法院證以：上開物品係上訴人所有，且高雄縣鳳山市○○路○○○號七樓之二上訴人經警查獲處，係上訴人承租等語等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：㈠上訴人遭監聽之第一通電話即通訊監察譯文表九十年七月二十六日十二時五分十五秒之通話內容：「 吉仔 ：喂， 董仔 啊。被告：喂，誰啊？吉仔：吼，我的聲音你聽不出來哦。被告：哦。吉仔：你在那裏？被告：大寮啦。吉仔：大寮哦。被告：嗯。吉仔：幾點要過來啊？被告：可能要一個小時後。吉仔：一個小時後哦，那怎麼辦，要弄二啊。被告：不然你過去他那邊嘛。……」，經比對結果，另有同日十二時二十八分二十四秒、同日十二時三十三分四十四秒、同日十二時三十四分三十九秒及同日十二時四十五分十一秒之通話與前開通話相關，而經證人黃○慧於原審確認同日十二時二十八分二十四秒之通話係伊與上訴人間之通話無誤，然觀二人通話內容為：「證人黃：喂。被告：我打好幾通都沒有人接。證人黃：什麼事情？被告：你是可以起來了沒，要二啦，證人黃：誰？被告：吉仔。證人黃：哦，現在嗎？被告：他到時會先打電話給我啦。證人黃：有錢嗎？被告：先拿新台幣（下同）一千，另外的晚一點再拿。證人黃：哦」，再參以上訴人與該綽號「吉仔」之人於同日十二時三十三分四十四秒、同日十二時四十五分十一秒及上訴人與證人黃○慧於同日十二時三十四分三十九秒之對話內容，顯然當時係綽號「吉仔」之人要找上訴人拿取東西，而上訴人告知找證人黃○慧拿取之談話過程。㈡第一審當庭播放前開監聽錄音帶，並訊問證人黃○慧該對話內容之含意，證人黃○慧卻證稱：「吉仔要拿錢給甲○○，吉仔先把錢放我這邊，甲○○再過來拿錢」等語，顯與前開對話之內容不符，證人此部分所證應有保留，不足採信。㈢再訊之證人黃○慧另於同日十三時三十四分五十五秒與上訴人之對話內容含意時，證人黃○慧明確證稱該對話含意係：上訴人叫伊「弄一、二匙給綽號「良信（音同）」之人吃，該「兩匙」或「一、二匙」係第一級毒品海洛因之意思；又同日十三時五十八分四十一秒之通話內容係先有不詳姓名男子以門號為0000000000號之行動電話打電話給上訴人，上訴人再與證人黃○慧以該手機對話，而彼等二人對話之內容「一包散包吸完了」及同日十四時三分二十一秒，上訴人與證人之對話內容「捲一支」、「舀兩勺」、「剩一包」皆係毒品海洛因之意，足認上訴人當時與證人黃○慧聯絡係因他人欲施用毒品所致，該綽號「吉仔」之人應係要向上訴人購買毒品施用無誤。從而，依上訴人於警詢之自白，佐以上開監聽所得之內容，上訴人確有販賣第一級毒品海洛因之犯行無誤。㈣上訴人於警詢之自白，雖僅供述有販賣毒品之情事，並未提及販賣之次數，惟依同日十三時三十四分五十五秒證人黃○慧之監聽錄音內容：「 小新 」拿五百，欠五百。「國仔」也有拿一千等語，再參酌其於第一審法院證謂：該監聽錄音內容是指綽號「吉仔」之人，當天託伊將錢拿給上訴人云云以觀，證人黃○慧所述向綽號「小新」、「國仔」、「吉仔」之人各拿取一千元之情事，與上訴人於警詢中所供販賣毒品每包一千元之價格相符，顯然上訴人皆係透過證人黃○慧向綽號「小新」、「國仔」、「吉仔」收取販賣毒品所得之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已敘明依調查所得之心證，認定上訴人於警詢時之供述，應出於任意性之理由；再原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認證人吳○泰於第一審法院調查時另供：警方有說如果交代清楚，僅偵辦上訴人施用毒品部分云云，並非真實，仍不足採信，另依卷附上訴人與證人黃○慧於九十年七月二十六日十四時三分二十一秒之對話內容，既未能證明上訴人係將第一級毒品無償轉讓予「吉仔」、「小新」、「國仔」等人，原判決雖未載明此部分證言及該對話內容均不足為有利上訴人認定之理由，僅係說明之理由較為簡略，仍與法律規定判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨主張其於警詢時共製作三份警詢筆錄，如確有販賣第一級毒品之犯行，何以僅要求就持有第一級毒品部分減輕或免除刑責，且警員蔡○霖之證言與事實不符，證人吳○泰亦證述上訴人於警詢時有受利誘之情事，而依上訴人與證人黃○慧於上開九十年七月二十六日十四時三分二十一秒之通話內容，足見上訴人無販賣之情事，原判決有判決理由不備、違反論理法則及經驗法則之違誤等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，再為事實上之爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）依原判決理由二所載，顯係就上訴人具有販賣之意圖，加以論述，至該理由第一行雖將上訴人姓名「甲○○」誤植為「○○○」（原判決第七頁倒數第一行），因係文字之顯然誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，乃原審應另行裁定更正之問題，尚難認原判決就上訴人有營利之意圖，未予論及，有判決理由不備之違誤，上訴論旨執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官陳世雄法官惠光霞法官蘇振堂法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十八日
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