臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第37號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上字第37號民事判決

裁判日期：民國93年12月21日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度重上字第三七號
上訴人丙○○
乙○○丁○○法定代理人 張義雄 右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年一月三十日台灣台中地方法院九十二年度重訴字第三七三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月七日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人台灣土地銀行已於九十二年七月一日改制為台灣土地銀行股份有限公司，有公司設立登記表可稽（見原審卷二第一０三至一０六頁），經被上訴人於九十二年九月十七日具狀聲明（見同卷第一０一、一０二頁）應予改列；又被上訴人之法定代理人於九十三年七月十五日改為張義雄，亦有財政部函令在卷可憑（見本院卷第七十九頁），經其具狀聲明承受訴訟（見同卷第七十七、七十八頁），均無不合。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
（一）、上訴人方面：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、確認被上訴人台灣土地銀行與上訴人丙○○、乙○○、丁○○三人間新台幣（下同）一千三百萬元整之保證債權債務關係不存在。
３、被上訴人應將上訴人所有坐落台中縣豐原市○○段○○○○○號、師範段○七四三地號、師範段○七四四地號、師範段○七四六地號、師範段○七四七地號、師範段○七七三地號，師範段○七七四地號共七筆土地（下稱系爭土地）上於民國（下同）七十九年二月十九日所為權利價值一千五百萬元之最高限額抵押權設定登記；嗣於八十二年十二月二十九日所為權利價值一千七百萬元之最高限額抵押權變更登記，均予以塗銷。
４、臺灣臺中地方法院九十二年執字第二六一六號拍賣物強制執行事件，被上訴人所憑之執行名義（臺灣臺中地方法院八十九年度拍字第三五三七號准予拍賣抵押物裁定）不得對上訴人為強制執行。
５、臺灣臺中地方法院九十二年執字第二六一六號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
（二）被上訴人方面：求為判決駁回對造之上訴。
二、本件上訴人丙○○、乙○○、丁○○（以下稱上訴人丙○○等三人）起訴主張：上訴人丙○○等三人之被繼承人 傅正義 ，與訴外人 傅秋陽 、 傅正次 、 傅秋風 、 傅勝全 為兄弟關係，因於五十六年六月間辦理 渠等 之父親 傅雄漢 死亡後之財產繼承事宜，遵照渠等之母所為不可分家之指示，而由訴外人傅秋陽以長兄之身分，保管上訴人丙○○等三人之被繼承人傅正義及訴外人傅正次、傅秋風、傅勝全等人之印章及土地所有權狀正本，訴外人傅秋陽竟利用此機會，未經上訴人丙○○等三人之被繼承人傅正義同意，於七十九年二月間，盜用上訴人之被繼承人傅正義之印章，蓋於傅秋陽向台中縣豐原市農會借款一千三百萬元借據上「連帶保證人」欄內，向其任職之臺中縣豐原市農會借款一千三百萬元，另於七十九年二月十五日，將傅正義之印章盜蓋於抵押權設定契約書上「債務人兼義務人」欄內及土地登記委託書上「委託人」欄內，同年月十六日，將傅正義之印章盜蓋於土地登記申請書「申請人」欄內，將傅正義與傅秋陽共有之系爭土地，設定一千五百萬元之最高限額抵押權予訴外人臺中縣豐原市農會，嗣於八十二年十二月二十八日，再盜用傅正義之印章蓋於「他項權利變更契約書」之「訂立契約人」欄內，及土地登記申請書上「申請人」欄內，向地政機關申請將系爭土地原設定之一千五百萬元最高限額抵押權額度變更為一千七百萬元，訴外人臺中縣豐原市農會所屬信用部之營業及資產嗣由被上訴人概括承受，並已辦理系爭抵押權之權利人變更登記。上訴人丙○○等三人之被繼承人傅正義既未應允擔任訴外人傅秋陽生前向訴外人臺中縣豐原市農會上開一千三百萬元借款債務之連帶保證人，且未同意將系爭土地設定上述抵押權，則上訴人丙○○等三人雖為被繼承人傅正義之法定繼承人，就訴外人傅秋陽生前向訴外人臺中縣豐原市農會上開一千三百萬元借款債務，自不必負連帶保證清償責任，嗣被上訴人以系爭抵押權所擔保之借款債權未獲清償為由，而向法院聲請拍賣抵押物，並以原法院拍賣抵押物之裁定為執行名義，對上訴人所繼承取得之系爭土地為強制執行，使上訴人丙○○等三人之私法上地位有受侵害之危險等情，為此起訴求為：（一）確認兩造間之一千三百萬元保證債權債務關係不存在；（二）被上訴人應將上訴人丙○○等三人所有系爭土地上於七十九年二月十九日所為權利價值一千五百萬元之最高限額抵押權設定登記，及於八十二年十二月廿九日所為權利價值一千七百萬元之最高限額抵押權債權額變更登記予以塗銷；（三）被上訴人所持有之拍賣抵押物執行名義（即本院八十九年度拍字第三五三七號准予拍賣抵押物裁定）自不得對上訴人丙○○等三人為強制執行；（四）原法院九十二年度執字第二六一六號強制執行事件對上訴人丙○○等三人所為強制執行程序應予撤銷之判決。
三、被上訴人則以：上訴人丙○○等三人並不否認上述借據、抵押權設定契約書、土地登記委託書、土地登記申請書、他項權利變更契約書上「傅正義」印章之真正，僅主張上述文件係傅秋陽利用保管傅正義印章之機會，將傅正義之印章盜蓋於前述文件上，但上訴人丙○○等三人對於此項印章被盜蓋之變態事實迄未舉證，其主張並無足採。且依上訴人丙○○等三人所稱渠等之被繼承人傅正義於八十三年間申請系爭土地之登記謄本後即發現系爭土地遭訴外人傅秋陽盜用印章辦理上述抵押權設定登記，竟未對訴外人臺中縣豐原市農會提起確認保證關係不存在之訴，亦未對訴外人傅秋陽提起任何民、刑事之追訴，且於收到原法院拍賣抵押物裁定時，亦未提出抗告，顯有違常情，難認其盜蓋印章之主張為可採。又上訴人丙○○等三人之被繼承人傅正義生前曾於七十八年八月三日，向訴外人臺中縣豐原市農會借款六十萬元，書立約定書與訴外人臺中縣豐原市農會，該約定書第二十三條約定：「立約人（指傅正義）現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為背書、承兌、參加承兌、保證行為所使用之印章，如與本約定書所留存之印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任」，玆查上訴人丙○○等三人之被繼承人傅正義所書立之上述約定書上所蓋之印文，與訴外人傅秋陽於前述日期向臺中縣豐原市農會借款借據上「連帶保證人」欄內所蓋之「傅正義」印文相符，亦與上述抵押權設定登記及變更登記申請資料上所蓋之「傅正義」印文相同，依上述約定書第二十三條之約定，傅正義即應對本件系爭借款及系爭抵押債務負清償責任，上訴人丙○○等三人均為傅正義之繼承人，本於繼承之法律關係，亦均應對系爭借款及系爭抵押債務負清償責任等語，資為抗辯。
四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年台上字第一二四０號判例、五十二年台上字第一九二二號判例參照）。本件上訴人丙○○等三人主張訴外人傅秋陽向被上訴人之前身即台中縣豐原市農會借款一千三百萬元時，彼等之繼承人傅正義均未擔任該筆借款之保證人，不必負清償責任，被上訴人竟主張上訴人丙○○等三人均係上述借款保證人之繼承人，以原審法院八十九年度拍字第三五三七號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原執行法院對上訴人丙○○等三人所有之系爭土地予以強制執行，以資受償等語。依此主張，兩造間繼承保證契約是否存在尚不明確，致上訴人丙○○等三人私法上地位有受侵害危險，而此危險又得以確認判決將之除去，是上訴人丙○○等三人顯有即受確認判決之法律上利益，上訴人丙○○等三人提起確認上述一千三百萬元保證債權債務關係不存在之訴，其訴權存在要件並無欠缺，應先鈙明。
五、上訴人丙○○等三人主張：彼等之被繼承人傅正義，與訴外人傅秋陽、傅正次、傅秋風、傅勝全為兄弟關係，因於五十六年六月間辦理渠等之父親傅雄漢死亡後之財產繼承事宜，遵照渠等之母所為不可分家之指示，而由訴外人傅秋陽以長兄之身分，保管上訴人丙○○等三人之被繼承人傅正義及訴外人傅正次、傅秋風、傅勝全等人之印章及土地所有權狀正本，七十九年二月間，傅秋陽向台中縣豐原市農會借款一千三百萬元時所簽立之借據上「連帶保證人」欄內有傅正義之簽名及蓋章，七十九年二月十五日，以傅正義、傅秋陽名義出具抵押權設定契約書、土地登記委託書、土地登記申請書，向地政機關申請將系爭土地，設定一千五百萬元之最高限額抵押權予訴外人臺中縣豐原市農會，嗣於八十二年十二月二十八日，再以傅正義、傅秋陽名義出具「他項權利變更契約書」及土地登記申請書，向地政機關申請將系爭土地原設定之一千五百萬元最高限額抵押權額度變更為一千七百萬元，訴外人臺中縣豐原市農會所屬信用部之營業及資產嗣由被上訴人概括承受，並已辦理系爭抵押權之權利人變更登記，嗣被上訴人以系爭抵押權所擔保之借款債權未獲清償為由，而向法院聲請拍賣抵押物，並以原法院八十九年十月二十七日拍賣抵押物之裁定為執行名義，對上訴人所繼承取得之系爭土地為強制執行；上訴人丙○○等三人係傅正義之繼承人等情，固據上訴人丙○○等三人提出借據、原法院八十九年十月二十七日拍賣抵押物裁定、裁定確定證明書為證（見原審卷一第十四、十七、十八頁），並有原審法院向台中縣豐原地政事務所調取之土地他項權利登記申請書、抵押權設定契約書（含其他約定事項）、戶籍謄本、土地登記謄本可稽（見原審卷一同卷第三十七至五十九頁、原審卷二第五十二至七十六頁），臺中縣豐原市農會所屬信用部之營業及資產嗣由被上訴人概括承受之情，亦有財政部九十年九月十四日台財融三字第０九０三００００九三號函、台灣土地銀行承受公告附卷可考（見原審卷二第四十七至五十一頁）。惟被上訴人則以上開情詞為辯。
六、
（一）按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方就其應為舉證事項已有適當之證明者，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院十九年度上字第二三四五號判例參照）。又印章由本人或有權使用之人行使為常態，遭人盜用為變態，主張盜蓋者應負舉證責任，若書證上所蓋之印章係屬真正，倘不能證明確係遭人盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定，即應推定該證書為真正（最高法院五十一年台上字第三０一七號判決、七十四年台上字第四六一號判決、八十五年度台上字第八號判決參照）。
（二）本件傅秋陽於七十九年二月間，向台中縣豐原市農會借款一千三百萬元時所簽立之借據上「連帶保證人」欄內所蓋「傅正義」印章，以及於七十九年二月間，將系爭土地設定上述抵押權給台中縣豐原市農會時，在抵押權設定契約書、土地登記委託書、土地登記申請書上所蓋之「傅正義」印章，暨於八十二年十二月二十八日，將系爭一千五百萬元最高限額抵押權額度變更為一千七百萬元時，在「他項權利變更契約書」、土地登記申請書上所蓋之「傅正義」印章，上訴人丙○○等三人均不否認印章之真正，僅抗辯稱此等文件上之「傅正義」印章，均係訴外人即傅正義之長兄傅秋陽所盜蓋，此項抗辯為被上訴人所否認，依上述法條及最高法院判決意旨，上訴人丙○○等三人就其所主張盜蓋印章之事實應負舉證責任。
（三）上訴人丙○○等三人雖舉證人傅正次、傅勝全、 傅曲雪 三人為證，援引該三名證人在原審之證詞，以及提出錄音帶譯文一件，資為訴外人傅秋陽盜蓋傅正義印章於上述文件之證據。惟證人傅正次、傅勝全、傅曲雪三人分為上訴人三人之母舅及母親，與上訴人丙○○等三人間誼屬至親，供前未經具結（見原審卷二第一一四頁），所為證言難免偏袒上訴人丙○○等三人，不論此三名證人於原審為如何供述，其證詞均難採信。且證人傅正次更證稱：「我們其他的兄弟都已經搬離開豐勢路，而且傅正義和傅秋陽關係較密切，所以我猜傅秋陽才會用傅正義的名義辦理」等語（見原審卷二第一一七頁），是證人傅正次所證傅秋陽盜用傅正義之印章云云，顯係因聽聞傅正義生前之傳述及傅正次個人之臆測，尚難採憑。至上訴人丙○○等三人所提錄音帶及錄音譯文，係依證人傅曲雪（即傅正義之妻）所提出之側錄錄音帶而為翻譯，其正確之錄製日期並不明確，且依該錄音譯文所載，參與該次商談之人員除證人傅曲雪、傅正次外，另有當時之臺中縣豐原市農會信用部主任 林顯洲 ，證人林顯洲於原法院審理中結證稱：「．．．系爭借款是在我（指證人林顯洲）擔任信用部主任之前就已經申貸的，八十四年十一月三十號以後因為沒有繳納利息，所以我曾經去找過傅正義，當時傅秋陽仍然在農會任職，當時的總幹事有和傅秋陽談貸款清償的問題，他有表示他們兄弟會協調解決，於是農會才派我連同會務部的秘書一起去找傅正義。在我印象中，我當時只是要去討論如何繳貸款利息的事情，所以我當時對於借款過程有無盜用印章之情形並不了解．．．討論過程中有沒有提到如果貸款沒有好好清償可能會導致傅秋陽失去工作，沒有辦法領到退休金，這部分我不記得了。在我印象中農會的人員也沒有人告訴我傅正義方面有表示印章遭傅秋陽盜用的情形，當時我了解的是他們兄弟在協調如何解決債務」等語（見原審卷二第一三三頁）。且依上訴人所提之錄音譯文（見原審卷一第二十七至三十八頁），台中縣豐原市農會人員於前述時地僅係與傅正義、傅曲雪夫婦，傅正次夫婦商談上述一千三百萬元債務如何清償，當時訴外人傅秋陽並未參與，談話內容又多為有關系爭一千三百萬元之借款及連帶保證債務後續如何處理等內容，尚無從據嗣後之錄音帶譯文內容直接明確認定訴外人傅秋陽確有上訴人所稱盜用上訴人之被繼承人傅正義印章蓋於前述借據、抵押權設定契約書等文件上，且該盜蓋印章之事實為貸與人臺中縣豐原市農會所明知。
（四）再按民法第三條第一項規定：「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名」；第二項規定：「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民法第三條第一、二項、民事訴訟法第三百五十八條定有明文。本件系爭借據及抵押權設定契約書、土地登記委託書、土地登記申請書、他項權利變更契約書上均蓋有「傅正義」印章，上訴人丙○○等三人又未就其主張印章盜蓋之事實舉證，自應認上述文件為真正。且此等印文均與上訴人之被繼承人傅正義生前於七十八年八月三日向被上訴人親自借款時所書立之約定書上蓋用之印文相同，而依該約定書第廿三條約定：「立約人現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為．．．保證行為所使用之印章，如與本約定書所留存之印鑑相符時，立約人願即依照該項．．．．證書負清償債務之責任」等語（見原審卷二第十五頁反面），由此可知上訴人之被繼承人傅正義與訴外人臺中縣豐原市農會間之金錢往來，已約定依該枚印章為憑，於此情形下，上開借據上所蓋之「傅正義」印文，既與約定書上之印文相同，則可推定該借據為真正。上訴人雖辯稱該借據上之「傅正義」印文非傅正義本人所蓋云云，尚非有據。前述借據及抵押權設定契約書等文件上均有蓋「傅正義」印文，堪信為真實之情，已如上述，則此等文件上之「傅正義」署名是否為「傅正義」本人所簽，對上述文件為真正一節之認定無礙，是上訴人請求將此等文件上「傅正義」之署名送請法務部調查局鑑定是否為傅正義本人之筆跡，即無必要。
（五）再查：上訴人丙○○等三人之被繼承人傅正義生前曾於七十八年八月三日向訴外人臺中縣豐原市農會借款六十萬元，借款時並書立約定書一份交與訴外人臺中縣豐原市農會，該約定書第二十三條約定：「立約人（即傅正義）現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為．．．．保證行為所使用之印章，如與本約定書所留存之印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任」等語，有約定書一份附卷可憑（見原審卷二第十五頁），上訴人丙○○等三人亦不爭執該約定書之真正；且該約定書上「立約定書人」欄內之「傅正義」印文，與訴外人傅秋陽於七十九年二月間，向台中縣豐原市農會借款一千三百萬元時所簽立之借據上「連帶保證人」欄內所蓋「傅正義」印章，以及於七十九年二月間，將系爭土地設定上述抵押權給台中縣豐原市農會時，在抵押權設定契約書、土地登記委託書、土地登記申請書上所蓋之「傅正義」印章，暨於八十二年十二月二十八日，將系爭一千五百萬元最高限額抵押權額度變更為一千七百萬元時，在「他項權利變更契約書」、土地登記申請書上所蓋之「傅正義」印章，均屬相符之情，已如前述，並為上訴人丙○○等三人所不否認，依上述約定書第二十三條之約定，上訴人之被繼承人傅正義自應依各該借據及抵押權設定或變動登記文件之內容，負保證清償責任。再參以：上訴人丙○○等三人另自陳：渠等之被繼承人傅正義於八十三年間申請系爭土地之登記謄本即已發現系爭土地遭訴外人傅秋陽盜用印章設定上開一千七百萬元抵押權，因顧及兄弟情誼，僅向訴外人傅秋陽取回印章，而未深究，直至八十五年八月間收到訴外人臺中縣豐原市農會所聲請核發之支付命令後，始知事態嚴重等語。惟若上訴人丙○○等三人所稱傅正義之印章係被傅秋陽盜蓋屬實，則傅正義早已於八十三年間即知悉此事，且被冒名虛偽設定抵押擔任保證借款債務之金額高達一千餘萬元，竟未對訴外人臺中縣豐原市農會提起確認保證關係不存在之訴，亦未對訴外人傅秋陽提起任何民、刑事之追訴，且於收到原法院上述拍賣抵押物之裁定時，亦未提起抗告，顯與常情有違，由此更足佐證上訴人丙○○等三人所稱彼等之被繼承人傅正義之印章被傅秋陽盜用一節為不足採。上訴人丙○○等三人另主張：傅正義於七十八年間向臺中縣豐原市農會借款六十萬元所出具之約定書，其二十三條載稱：「立約人（即傅正義）現在及將來所簽發之票據、借據或其他證書及為．．．．保證行為所使用之印章，如與本約定書所留存之印鑑相符時，立約人願即依照該項票據、借據或證書負清償債務之責任」等語，此約定書係定型化契約，借款人傅正義是經濟上弱者，為求貸款，不得已而簽立該約定書，顯然片面對傅正義不利，依消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效，且債權人臺中縣豐原市農會行使債權未依誠實信用方法，有權利濫用情形，違反民法第一百四十八條之規定等語。查消費者保護法第十二條固規定：「定型化契約中之條款違反誠實信用原則，對消費者顯失公平者，無效」；民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約．．．按其情形顯失公平者，該部分約定無效」。惟消費者保護法係八十三年一月十一日公布施行，修正民法第二百四十七條之一，係八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行，上述約定書係於消費者保護法公布前以及民法第二百四十七條之一修正前所訂立，自無上開消費者保護法及民法第二百四十七條之一之適用；且消費者保護法第二條所稱之「消費」，依立法解釋，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。至於銀行或其他金融機關與連帶保證人所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機關債務之清償責任，金融機關對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務無償契約，尚非屬消費者保護法有關之消費法律關係，自無消費者保護法之適用（參看最高法院八十八年台上字第二０五三號、一０八四號、五七號判決）。又定型化契約之內容因違反誠信原則，顯失公平而無效者，以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，其簽訂顯然不利於己之約定為其要件。本件上訴人之被繼承人傅正義所書立之上述約定書，其頁數共二頁，內容不多，且傅正義之學歷為初中肄業，有戶籍謄本可考（原審卷二第三十六頁），以此學歷，當能瞭解約定書之含義，若有不同意，非不得當場請求增刪或變更，自不得指為片面不利於傅正義，進而指稱債權人台中縣豐原市農會行使債權未依誠實信用方法而屬權利濫用，是上訴人上開主張，亦非有據。
（六）上訴人丙○○等三人再主張：被上訴人提出八十二年十二月三十日傅秋陽向被上訴人之前身即台中縣豐原市農會借貸一千三百萬元之借據一張，該借據上「連帶保證人」欄內蓋有上訴人丙○○等三人之被繼承人傅正義之印章，惟當時台中縣豐原市農會並未對傅正義對保，縱令借據上蓋有傅正義之印章，傅正義亦不必就該筆借款負保證責任等語。上訴人所舉證人甲○○於本院證稱：「我以前在豐原市農會服務，職務本來是擔任總務工作，約民國八十一年左右改調放款部門擔任催收的工作，如果同事的工作忙的時候，我就幫忙辦理放款的對保，我在八十三年左右離職，（法官提示原審九十二年度重訴字第三七三號卷第二宗第十四頁至第十五頁）剛才我所看到的那張借據，是因為當時我的同事（姓名不記得）正在忙，叫我幫忙處理核對借據上傅正義、傅秋陽的印章與約定書（指七十八年傅正義向豐原市農會借款時所出具之約定書）上面傅正義．．．．的印章是否相符，並叫我幫忙填寫傳票，以便於撥款，當時借據上面傅秋陽、傅正義兩個人的簽名已經簽好、印章已經蓋好，我核對借據上面．．．．傅正義．．．的印章和約定書上面的印章都相符，我就在借據的右下方驗印欄、經辦人欄內蓋章，再交給放款主管人員，當天我沒有看到傅正義，有看到傅秋陽、至於借據上他們兩人的簽名如何簽的，印章如何蓋的，因為時間太久，我記不清楚，對保以前我曾經去過豐原市農會秘書傅秋陽的家裡，農會的同事介紹傅正義跟我認識，同事說傅正義就是傅秋陽的弟弟，所以我才認識傅正義，另外傅秋陽的親戚 陳珠明 介紹我認識他，介紹的地點有很多地方，而且介紹過很多次，所以我認識傅正義這個人，在本件對保以前我就認識傅正義，剛才我所說的這些經過都是在本件對保以前的事。（上訴人訴訟代理人 王展星 律師：請訊問當日核對印章的時候，傅正義、傅秋陽的印章是否傅秋陽提供的？）我忘記了。（被上訴人訴訟代理人 張秀瑜 律師：證人對十多年前的事情已經模糊，請其確定核對印章時傅正義是否有在場？）我忘記了，核對印章時傅正義當時是否在場我忘記」等語（見本院卷第七十四、七十五頁），依此證詞，雖難認定傅秋陽書立借據向台中縣農會借款一千三百萬元時有向傅正義對保。惟按民法第七百三十九條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」。依此規定，保證契約之成立，不以對保為要件。最高法院四十六年台上字第一六三號判例亦認對保與否並非保證契約之成立要件，是上訴人徒以傅秋陽向台中縣豐原市農會借貸一千三百萬元時該農會人員未向傅正義對保而主張傅正義之繼承人即上訴人不必就系爭一千三百萬元負保證責任，自屬無據。
七、綜上所述，上訴人丙○○等三人就彼等主張前述借據上「連帶保證人」欄內「傅正義」印章，以及抵押權設定契約書、土地登記委託書、土地登記申請書、他項權利變更契約書上所蓋之「傅正義」印章均係傅秋陽盜蓋之事實，均未能舉證，依上開說明，上訴人之主張均非可採，上訴人丙○○等三人均應本於繼承之法律關係，對系爭一千三百萬元債務負保證責任，兩造間一千三百萬元債權債務關係確係存在，系爭抵押登記債權額由一千五百萬元變更為一千七百萬元之變更登記亦非虛偽，上訴人訴請：（一）確認兩造間系爭一千三百萬元保證債權債務關係不存在；（二）被上訴人應將上訴人丙○○等三人所有系爭土地上於七十九年二月十九日所為權利價值一千五百萬元之最高限額抵押權設定登記，及於八十二年十二月廿九日所為權利價值一千七百萬元之最高限額抵押權債權額變更登記予以塗銷；（三）被上訴人所持有之拍賣抵押物執行名義（即本院八十九年度拍字第三五三七號准予拍賣抵押物裁定）自不得對上訴人丙○○等三人為強制執行；（四）原法院九十二年度執字第二六一六號強制執行事件對上訴人丙○○等三人所為強制執行程序應予撤銷。均非正當，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，執前詞指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十一日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官古金男~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官粘銘環中華民國九十三年十二月三十一日
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