裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年侵上訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度侵上訴字第66號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭晏禎指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度審侵訴字第1號，中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第24802號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
事實
一、乙○○於民國105年7、8月間經由網路遊戲認識代號0000甲000000女子（00年0月生，姓名、年籍詳卷，下稱A女），經A女於聊天中告知其為14歲（實為滿13歲，虛歲14歲），乙○○乃誤認A女為14歲之人。嗣乙○○於105年10月7日下午自新北市淡水南下高雄與A女見面，A女將乙○○帶至其高雄市前鎮區之住處（地址詳卷）。後乙○○即基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之各別犯意，對性自主能力及判斷能力均未臻成熟之A女，先後為以下行為：
㈠於105年10月7日23時許，於徵得A女同意後，在A女住處
房間內，以其陰莖插入A女陰道之方式，與A女為性交行為
1次。㈡於105年10月8日18時許，再徵得A女同意後，在上開處所，以其陰莖插入A女陰道之方式，與A女為性交行為1次。
二、嗣因A女之母代號0000甲000000A（姓名、年籍詳卷，下稱B女）於105年10月8日20時許至A女房間，發現乙○○僅著內褲躺在A女床上，遂報警處理，乃查悉上情。
三、案經A女、B女訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名
、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告乙○○（下稱被告）涉犯刑法第22
7條第3項與14歲以上未滿16歲之女子性交罪罪嫌，屬上開法律所稱性侵害犯罪，本判決之內容不予揭露被害人A女、
A女之母（即B女）之姓名、年籍、地址等足資識別A女身分之資訊，而以代號代替之，合先敘明。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據
，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告乙○○（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力、捨棄傳訊相關證人（見本院卷第35甲36頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開犯罪事實，有：
⒈被告於警詢、偵訊、原審、本院均坦承不諱（見警卷第1甲5
頁，偵卷第4甲5頁，原審卷第60、74、81頁，本院卷第32甲3
3、61甲62頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊指述與被告發生性行為之情節相符（見警卷第10甲12頁，偵卷第13甲16頁）。
⒉A女之代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料、A女之健保
卡影本、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟、內政部警政署刑事警察局105年11月29日刑生字第1058003541號鑑定書、現場照片多幀在卷可稽（見警卷第16甲18頁，偵卷彌封袋內）。
⒊被告對告訴人A女年齡之認識
告訴人A女係00年0月生，有上開代號與真實姓名對照表在卷可憑，其於105年10月7日、8日與被告發生性交行為時，實際年齡為13歲又4個月。惟被告於警詢、偵訊即一再供稱：「我知道A女的年齡，14歲」（見警卷第4頁）、「A女是學生，14歲，００高中國中部」（見偵卷第4頁背面）等語，核與告訴人A女於警詢、偵訊證稱：「我跟被告說我14歲」、「被告到警局才知道我才13歲」等語（見警卷第11頁，偵卷第13、16頁）相符。衡以13歲與14歲間僅相差1歲，自外表本難明確分辨實際年齡，則被告既因信任A女告知「14歲」，而未再進一步追問A女之實際年齡（實歲），是其主觀上當係認定A女為14歲之人。
⒋至於告訴人A女於原審另指稱「我不是自願與被告發生性關
係」云云。惟此已與A女於警詢、偵訊所陳明顯不同，且衡以A女係自行帶同由北部南下高雄之被告、隱瞞告訴人B女及家人情況下，讓被告住進自己的房間，期間又長達近2日，，並於2次性交行為後，仍讓被告繼續留在自己房間，依上開各情，顯難認A女於原審此部分之指訴為真，自無從執此為被告不利之認定，併此說明。
⒌綜上，足認被告上開任意性自白有上開證據可佐，核與事實
相符，自得採為論罪科刑之依據。是被告本件犯行，堪予認定，應依法論科。
㈡論罪、罪數⒈按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷，我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定，嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度臺上字第1263號判決意旨參照）。
⒉論罪
被告主觀上認定告訴人A女為14歲之人，而與實際僅13歲之
A女為性交行為，依「所犯重於犯人所知者，從其所知」之法理，其上開2次所為，均係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
⒊罪數
被告所犯上開2罪，時間已有明顯區隔，自係基於各別犯意而為，應予分論併罰。
㈢原判決撤銷之理由⒈原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被
告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。
⑵本院審酌，刑法妨害性自主罪章（第十六章）係針對違反他
人性自主意願或對欠缺性自主能力之人為性侵害之處罰專章，其中第227條第1項至第4項，對於未滿14歲以及14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻之行為，分別定有處罰之規定，係因年稚之男女不具或欠缺性自主之決定能力，故特設處罰明文以資保護，若於此發育階段遭遇不合時宜之性經驗，對被害人日後人格發展及兩性關係之認知、性自主概念之建構，皆造成嚴重阻礙，亦對被害人身心發展產生相當程度之負面影響，則上開各節，自應具體反應在量刑之表現，方符刑法一般預防及特別預防之功能目的。乃原審就被告所犯法定刑為「7年以下有期徒刑」之本件2罪，均僅量處被告法定最低刑有期徒刑2月，明顯未能具體反應被告行為對於告訴人A女身心發展所產生之負面影響，客觀上自屬過輕。
⒉檢察官上訴以原審判決量刑過輕為由，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣量刑暨定應執行刑⑴量刑
爰審酌被告具國中畢業之智識程度，行為時已成年，已具相當之思考判斷能力，竟為逞一己性慾，對尚就讀國中、身心發育未臻健全、對性行為尚未有自主能力之告訴人A女為2次性交行為，嚴重影響A女日後發展及兩性關係之認知、性自主概念之建構，對於A女身心發展產生相當程度之負面影響，而A女亦受本事件之影響，患有混合焦慮及憂鬱情緒適應障礙症，有快樂心靈診所診斷證明書在卷可憑（見本院卷第9頁彌封袋內），及被告雖表達有和解意願，惟至今仍未獲得告訴人B女之諒解；又兼衡被告行為時年僅20歲，與A女為男女朋友關係，其係因血氣方剛、雙方情投意合情況下發生性交行為，惡性尚非重大，犯後亦始終坦承犯行，復無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第55頁），暨被告供承從事保全工作、目前每月收入約新臺幣2萬多元、未婚、與中風之母親同住，及迄今尚未與A女、B女達成民事和解等一切情狀，爰分別量處有期徒刑4月、4月。
⑵定應執行刑
審酌被告本件2次犯行，犯罪時間相近、犯罪態樣及對象相同暨不法內涵程度等情，酌定應執行刑有期徒刑6月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國106年10月17日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月17日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。