裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上更(一)字第11號民事判決
裁判日期：民國98年09月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度重上更㈠字第11號上訴人高雄縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 林石猛 律師
林岡輝 律師 陳妙泉 律師被上訴人日友環保科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳玉豐 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年8月17日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第392號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國98年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於:㈠命上訴人給付之金額超過新台幣伍仟捌佰柒拾叁萬貳仟零伍拾貳元，及自民國九十三年二月十六日起至清償日止，按週年率百分之五計算利息部分；㈡命上訴人應返還被上訴人如附件一之萬通商業銀行斗六分行之保證書部分；㈢上開部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用均由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
原判決所命被上訴人供擔保為假執行之金額減為新台幣壹仟玖佰伍拾柒萬元，命上訴人供擔保免為假執行之金額減為新台幣伍仟捌佰柒拾叁萬貳仟零伍拾貳元。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已於民國97年6月間變更為甲○○，有公司變更登記表在卷為證，茲甲○○已具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：兩造於87年5月25日簽訂「高雄縣美濃鎮一般廢棄物委託處理契約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人負責興建設置焚化廠，受託代高雄縣美濃鎮（下稱美濃鎮）處理一般廢棄物之焚化事務，上訴人則保證提供每年18,000公噸垃圾量，及給付按每公噸新台幣（下同）3,715元計算之處理費，並提供合法之衛生掩埋場以處理垃圾焚化後灰渣及飛灰之義務。詎自88年12月29日正式運轉迄今，被上訴人僅按實際進廠焚化之垃圾量給付處理費，就不足保證量部分，屢經催討均遭拒絕，復未提供合法之衛生掩埋場予被上訴人。經被上訴人於92年5月2日具函定期催告上訴人依約履行，逾期將逕行解除契約（被上訴人之真意係終止契約，見本院卷三第79頁筆錄），上訴人仍置之不理，則系爭契約業於92年6月2日催告期限屆至時合法解除，被上訴人受有如下之損害:㈠已處理垃圾部分之處理費：自90年1月起至92年5月止，各月份之實際處理垃圾量如附表「實際處理量」欄所示，上訴人除給付部分處理費外，尚欠處理費7,908,273元未給付。㈡不足保證量差額處理費：自88年起至92年5月止，每月不足垃圾保證量之差額處理費共計87,694,284元。㈢罰鍰損害：因上訴人未履行提供衛生掩埋場之義務，被上訴人依兩造及美濃鎮公所協調結果，在廠房空地興建「暫存坑」貯放灰渣，遭上訴人環保局以違反廢棄物清理法為由，罰鍰126,000元。㈣代墊暫存坑工程款：被上訴人因興建上開「暫存坑」支出工程費205,000元。㈤墊付衛生掩埋場進場費：因上訴人未提供衛生掩埋場，另向訴外人合泰廢棄物處理有限公司（下稱合泰公司）、青新環境工程股份有限公司（下稱青新環境公司）、褔正有限公司（下稱褔正公司）及燕巢鄉公所等洽商提供衛生掩埋場以處理灰渣，共支出進場費10,293,771元等，總計金額為106,227,
328元（95,602,557元+126,000元+205,000元+10,293,771元=106,227,328元，被上訴人誤算為106,227,428元），被上訴人自得依民法第260條、第259條、第229條、第227條、第213條、第215條、第216條、第268條及系爭契約第22條之規定請求上訴人賠償106,227,428元及其法定遲延利息，並返還如附件所示由萬通商業銀行斗六分行出具擔保金額為26,750,000元履約保證書（下系爭保證書）等情。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人106,227,428元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年7月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應返還系爭保證書予被上訴人。㈢願供擔保請准予假執行。
三、上訴人則以：㈠兩造於89年2月2日協議修改每年保證量為10,000公噸，並以實際垃圾處理量付費，且美濃鎮於系爭契約簽訂後，因執行資源回收政策，致實際垃圾量不足，非簽約時所能預見，若仍依原保證量支付，顯失公平，有「情事變更原則」之適用。㈡被上訴人已同意本件垃圾處理費由上訴人負擔每公噸3,082元，其餘633元由美濃鎮公所負擔，就美濃鎮公所所承擔部分，不得再向上訴人請求。㈢已實際處理垃圾費用部分，因被上訴人自92年6月6日即片面違約不再處理美濃鎮垃圾，上訴人依「投標須知」得按日請求違約金，並已另案訴請被上訴人賠償（本院96年度重上更㈠字第18號），以該案判決確定之金額主張抵銷。㈣依系爭契約，衛生掩埋場係由美濃鎮公所提供，並非上訴人之義務，且相關灰渣處理費及暫存坑工程款應由被上訴人自行負擔，上訴人並無給付義務。又因被上訴人解約並不合法，其請求返還系爭保證書，自屬無據等語置辯。並答辯聲明求為判決：
㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人106,074,090元（包括已進場垃圾處理費7,908,273元、不足保證量差額處理費87,694,284元、暫存坑工程款205,000元及墊付衛生掩埋場進場費10,266,433元，合計應為106,073,990元，原判決誤算為106,074,090元），及自92年7月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨應返還系爭保證書，並駁回被上訴人其餘請求（即行政罰鍰126,000元及墊付衛生掩埋場進場費27,338元部分，就此敗訴部分，未據被上訴人聲明不服而告確定），上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，經本院前審（93年度重上字第79號）判決:原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付之金額超過79,279,778元（就原審判准被上訴人所請求88年度及89年度不足保證量處理費金額共計26,794,212元，暨誤算之100元部分，均廢棄），及自92年7月
9日起至清償日止，按週年率5%計算利息部分廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，並駁回上訴人其餘上訴。兩造分別就敗訴部分聲明不服，提起上訴，經最高法院以96年度台上字第319號判決，上訴人之上訴有理由，廢棄發回，並駁回被上訴人之上訴，故被上訴人所請求88年度及89年度不足保證量處理費共計26,794,212元及誤算多請求之100元等本息部分亦告確定。上訴人於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴人之上訴駁回。
五、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於87年5月25日簽訂系爭契約，由被上訴人負責興建設
置焚化廠，並受託代美濃鎮處理一般廢棄物之焚化事務。上訴人則依約保證提供每年18,000公噸垃圾量及按保證量給付以每噸3,715元計算之處理費，被上訴人並提供系爭保證書與上訴人作為履約保證，有投標須知、系爭契約書及系爭保證書在卷可稽（見原審卷㈠第15、27～40、193～195、28
8、321～326頁，本院前審卷㈠第173、174頁）。㈡被上訴人建廠完成後，於88年12月17日經上訴人核發「第一
類乙級廢棄物處理場（廠）操作許可證」，並於88年12月29日正式運轉。嗣因美濃鎮每日進廠一般家戶垃圾量平均僅約30公噸，不足保證量每日50公噸，上訴人乃依實際進廠垃圾量給付處理費。
㈢被上訴人於89年1月起至92年4月間即多次函請上訴人依約
給付處理費，並於92年5月2日發函催告上訴人應依上開每日50公噸保證量之約定，於文到30日內給付自正式運轉日起至92年3月止之不足垃圾保證量差額處理費100,133,086元，逾期未為給付將逕行解除契約，不另為解約之意思表示，有各該催告信函在卷可稽（見原審卷㈠第42～69頁）。
㈣上訴人尚積欠被上訴人自91年1月至92年5月底止，已進場處
理而尚未給付之垃圾處理費為7,908,273元。各月份之實際處理量如附表所示之「實際處理量」欄所載。
㈤若以垃圾保證量每年18,000公噸計算，自90年1月起至92年5
月止，每月不足垃圾保證量如附表所示之「不足保證量之數量」欄所載，其不足垃圾保證量之差額處理費共計為60,900,072元。若兩造就垃圾保證量已同意減為每年10,000公噸，則無不足垃圾保證量之差額處理費。
㈥被上訴人因在廠區內興建「灰渣掩埋暫存坑」，而支出工程
費205,000元，有該支出憑據在卷可稽（見原審卷㈠第122、、288、339頁，本院前審卷㈠第191頁）。
㈦被上訴人向訴外人合泰公司、青新環境公司、褔正公司及燕
巢鄉公所等洽商提供衛生掩埋場以處理灰渣，合計支出進場費10,266,433元，有明細表及相關支出憑據在卷可稽（見原審卷㈠第125～147、288、339頁，本院前審卷㈠第191頁）。
㈧系爭契約於87年5月25日簽約後，分別於89年9月18日、90年
6月20日均有換訂書面契約（見原審卷㈠第33～40、192～
195、320～329頁）。㈨上訴人以被上訴人違約為由，訴請被上訴人賠償違約金，本
院於97年10月7日以96年度重上更㈠字第18號判決被上訴人應給付上訴人違約金22,958,700元，及自93年2月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，兩造均上訴，經最高法院於98年2月19日以98年度台上字第243號判決駁回兩造上訴而告確定。
㈩除燕巢鄉公所曾同意被上訴人於89年6月1日起將灰渣送至
該鄉衛生掩埋場處理，但於89年7月12日撤銷該進場之同意外，上訴人或美濃鎮公所未曾提供衛生掩埋場予被上訴人使用過。
六、兩造爭執事項如下：㈠兩造是否曾同意將系爭契約所定之垃圾保證量修改為10,000公噸？被上訴人於92年6月2日解除系爭契約（被上訴人之真意係終止系爭契約）是否有理由？其解除契約是否合法？被上訴人解除契約有無權利濫用或違反誠信原則之情事？㈡如原約定保證量仍有效，上訴人依情事變更原則請求減少給付垃圾保證量的處理費，有無理由？㈢被上訴人是否曾於87年6月2日同意垃圾處理費之部分費用即每公噸633元由高雄縣美濃鎮公所負擔？㈣被上訴人得否請求暫存坑工程款、衛生掩埋場進場費及返還系爭保證書？茲就此爭執點分述如下:
（一）兩造是否曾同意將系爭契約所定之垃圾保證量修改為10,000公噸？被上訴人於92年6月2日解除系爭契約是否有理由？其解除契約是否合法？被上訴人解除契約有無權利濫用或違反誠信原則之情事？⒈按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁
判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」，又「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」，有最高法院30年度上字第8號判例及84年度台上字第2530號判決可資參照。查，上訴人以被上訴人自92年6月6日擅自停止美濃鎮廢棄物之焚化作業，違反系爭契約之約定，而訴請被上訴人給付違約金，經本院於97年10月7日以96年度重上更㈠字第18號判決被上訴人應給付上訴人違約金22,958,700元及其利息，兩造均上訴，經最高法院於98年2月19日以98年度台上字第24
3號判決駁回兩造上訴而告確定等情，為兩造所不爭執，並有判決書在卷可稽（見本院卷一第143至150頁），自堪認屬實。次查，本院96年度重上更㈠字第18號判決業將兩造是否曾合意將系爭契約所定之垃圾保證量修改為10,000公噸？被上訴人解除系爭契約是否有理由？其解除契約之程序是否合法？被上訴人有無權利濫用或違反誠信原則之情事？列為兩造爭執點，並認定兩造未合意將系爭契約所約定之垃圾保證量由每年18,000公噸修改為10,000公噸，且被上訴人解除系爭契約係屬權利濫用及違反誠信原則，其解約不合法，最高法院98年度台上字第243號確定判決亦同此認定。準此，上開確定判決就兩造間之重要爭執點即兩造是否曾合意將系爭契約所定之垃圾保證量修改為10,000公噸、被上訴人解除系爭契約是否有理由、其解除契約之程序是否合法、及被上訴人有無權利濫用或違反誠信原則之情事等，均已為判斷，上開確定判決之判斷既未違背法令，而上訴人於本案又未提出新訴訟資料，足以推翻上開確定判決之認定，依上開判例及判決意旨，本院就上開確定判決意旨及所認定之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。故上訴人主張兩造已於89年2月
2日協議修改將每年垃圾保證量由18,000公噸修改為10,000公噸云云，及被上訴人主張其已於92年6月2日合法解除系爭契約等語，均不足採信。
（二）如原約定保證量仍有效，上訴人依情事變更原則請求減少給付垃圾保證量的處理費，有無理由？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定，且修正前民事訴訟法第397條亦定有相同之意旨。然此項條文之基本精神及立法意旨，係在於訂約後之客觀情事有所變更，而此客觀情事之變更，並非於訂約當時所得預料，為避免依原約為履行時，不符合契約約定時之對價平衡，對一方當事人造成損失，而使他方當事人受有利益，故藉由當事人之聲請而由法院為公平合理之調整，故如無客觀情事之變更，或該客觀情事之變更為當事人訂約時所得預料，或依約履行之結果，並無使兩造間損害及利益間顯失其衡平時，自無該條項之適用。又條文既規定當事人得聲請法院為此項職權之行使，則主張情事變更而請求增、減給付或變更原有效果者，就此客觀情事有所變更，該情事變更並非契約成立當時所得預料，及依原有效果顯失公平等事實，依民事訴訟法第277條前段規定，即應負舉證責任。本件上訴人既主張系爭契約訂立後，因美濃鎮執行資源回收致垃圾減量，而無法達到其原約定之保證量，且非其於訂約當時所得預料等情，而有情事變更原則之適用，自應就此事實為舉證證明。
⒉查，上訴人主張系爭契約訂立後，確係美濃鎮執行資源回
收致垃圾減量等情，係引用法院就高雄縣環保局局長 丁杉龍 及美濃鎮鎮長 鍾新財 因興建本件焚化廠事宜，有無涉及圖利及偽造文書等罪嫌案件之無罪判決理由，為其論據。而該判決係認為美濃鎮之人口數約為48,700人，如加計外來人口流動量平均人口數值，並以每人每日之平均垃圾量約為1.14公斤為評估後，每日約有50公噸之垃圾量，且美濃鎮自86年4月間起即陸續多次以函文表示其垃圾量約為每日50公噸，嗣後實際垃圾量不足時，亦有召開協議會修改保證量，可見保證量之不足，係因實行資源回收所致，並無法認定在評估當時即有明知，為其論據，並提出原審90年度訴字第1507號及91年度訴字第471號刑事判決為證（見原審卷㈡第89至107頁、本院前審卷㈡第48至56頁）。然刑事判決係以丁杉龍、鍾新財於辦理該項業務時，有無涉及圖利或偽造文書之罪責為其調查審酌之重點，且在無罪推定之原則下，因有相關往來函文之形式記載，復無證據證明其於評估當時確有圖利或偽造文書之故意，依法自應為無罪之諭知，並非確認美濃鎮之垃圾量確有於本件契約訂定前後因實施資源回收政策而有所減少，該刑事判決所述，就本件獨立之民事訴訟而言，即無拘束本院之效力。又若美濃鎮確因資源回收而減少垃圾，則應有垃圾量逐年降低之情形，惟依被上訴人提出為上訴人所不爭執之垃圾量處理情形（見原審卷㈠第70頁），自89年1月至92年5月止，實際處理之垃圾量每月平均約在800至900多公噸間，數量上無多大差異，且資源回收政策，僅係政府透過相關制度設計，鼓勵民眾配合實行，並無強制性，美濃鎮之每月垃圾量較原預估每日50公噸少，是否因政府鼓勵資源回收所致，即有可疑。何況行政院環境保護署在本件系爭契約簽立前即自86年1月起即推動資源回收政策，此項既定政策，並非於簽訂系爭契約後才實施，可見資源回收之可能效果，並非上訴人於簽訂系爭契約當時所難預料，而系爭契約之主要目的既在於處理美濃鎮之垃圾，且係投注相當資金之長期處理作業，則就該鎮之垃圾量及當時已推動之資源回收，在簽訂系爭契約時本即應有相當之評估，以避免因預估量之錯誤，造成政府及投資廠商之損失，且系爭契約係於87年5月25日簽訂，88年12月底開始營運，其訂約距正式營運僅有1年半左右之期間，就本件垃圾量處理，實難認已有變更訂約當時所無法預料之情事發生，且從系爭契約第3條之文字記載「每年實際垃圾進廠量未達保證量時，以保證量計算」觀之，既稱「未達保證量」時「以保證量計算」，可見上訴人在訂約當時，應有實際垃圾進廠可能未達保證量之預見，其既願依此預估之垃圾量締約，自不得再主張情事變更原則請求變更給付內容，何況同條亦訂有「超過保證量之垃圾被上訴人必須全數處理，若上訴人要求增加處理一般廢棄物時，被上訴人亦不得拒絕」之約定，可見被上訴人在建廠時亦須評估其建廠之規模，並投注相當之資金，以避免可能增加而無法處理之垃圾量，則上訴人在此兩造均已評估並定案之垃圾量上，仍再主張有情事變更原則之適用，不僅與要件不符，亦與誠信原則有違。是上訴人主張依情事變更原則請求減少給付垃圾保證量之差額處理費，尚難採信。
⒊次查，上訴人尚積欠被上訴人自91年1月至92年5月底止
，已進場處理而尚未給付之垃圾處理費為7,908,273元；及自90年1月起至92年5月止，每月不足垃圾保證量如附表「不足保證量之數量」欄所載，其不足垃圾保證量之差額處理費為60,900,072元等情，為兩造所不爭執，從而被上訴人請求上訴人給付已處理之垃圾處理費7,908,273元及不足垃圾保證量之差額處理費為60,900,072元，合計金額68,808,345元（7,908,273元+60,900,072元=68,808,
345元）及其法定遲延利息，應屬有據。
（三）被上訴人是否曾於87年6月2日同意垃圾處理費之部分費用即每公噸633元由高雄縣美濃鎮公所負擔？⒈上訴人主張被上訴人於87年6月2日已同意部分之垃圾處
理費用即每公噸633元由美濃鎮公所負擔云云，固據提出其87年6月5日函附之協調會會議紀錄、美濃鎮出具之承諾書、及被上訴人製作之「美濃鎮焚化爐垃圾處理費」明細表為證（見原審卷㈠第177至179頁、493、494頁、
405頁），惟為被上訴人所否認，自應由上訴人就其上開主張負舉證責任。
⒉查，上訴人所提出之上開協調調會議紀錄結論㈡⑶雖記
載：「委託焚化處理不足之經費（ 茄萣鄉 :每年2,625,00
0元，美濃鎮:每年10,062,000元），請公所籌措辦理。」（見原審卷㈠第404頁），但並未記載被上訴人有同意就垃圾焚化處理不足之經費部分，由美濃鎮公所負擔及免除上訴人該部分垃圾處理費之債務，足見上開協調會僅係上訴人與美濃鎮公所、茄萣鄉公所間就垃圾焚化處理費用之內部分擔事宜達成協議，被上訴人並未同意就部分垃圾處理費債務由美濃鎮公所承擔，是上訴人主張被上訴人已同意本件每公噸垃圾處理費中之633元由美濃鎮公所負擔，就此美濃鎮公所負擔部分，被上訴人不得向伊請求云云，尚難採信。又美濃鎮公所雖於97年6月6日出具承諾書予上訴人，承諾依處理量支付垃圾委託焚化處理費用，及向民眾收取垃圾清理費用，以支應垃圾委託焚化處理所需之操作費用，如有不足，由美濃鎮公所籌措經費支應等語，有該承諾書在卷可證（見原審卷㈠第406頁），然此乃上訴人與美濃鎮公所間之約定，不足以拘束被上訴人，尚難因美濃鎮有出具上開承諾書予上訴人，即認被上訴人有同意本件每公噸垃圾處理費由美濃鎮公所負擔633元，故上訴人主張依美濃鎮公所所出具之上開承諾書，可認被上訴人有同意本件部分垃圾處理費用由美濃鎮公所負擔云云，不足採信。
⒊次查，上訴人所提出由被上訴人所製作之「美濃鎮焚化爐
垃圾處理費」明細表（見原審卷㈠第405頁），其上雖記載美濃鎮公所之分擔額係每公噸633元，但被上訴人僅係依上訴人與美濃鎮公所間內部分擔額之約定而製作，並非當然即可認被上訴人有同意本件每公噸垃圾處理費中之63
3元由美濃鎮公所承擔，故不能僅憑上開「美濃鎮焚化爐垃圾處理費」即認被上訴人有同意由美濃鎮公所承擔部分垃圾處理費之債務，是上訴人主張依上開被上訴人所製作之「美濃鎮焚化爐垃圾處理費」明細表，足認被上訴人有同意本件部分垃圾處理費用由美濃鎮公所負擔云云，亦難採信。
（四）被上訴人得否請求暫存坑工程款、衛生掩埋場進場費及返還系爭保證書？⒈查，系爭契約第22條約定：「乙方（即被上訴人）必須將
灰渣飛灰運載至鄉公所（指美濃鎮公所）提供之衛生掩埋場處理」，本件投標須知第11條第3項亦有相同之規定，從其文義觀之，顯係指被上訴人應負責將灰渣載運至所指定之衛生掩埋場處理，而非謂被上訴人有提供衛生掩埋場之義務。此項提供衛生掩埋場之義務，固非上訴人依本件契約之主給付義務，惟仍係附隨之協力義務，而附隨義務之不履行，原則上雖不得據為解除契約之理由，但仍得就其所受損害，依債務不履行之規定請求損害賠償（參見王澤鑑著債法原理第1冊第43頁以下）。又美濃鎮公所非系爭契約之當事人，係屬系爭契約外之第三人，上訴人既約定由其對被上訴人負擔此項協力義務，其性質應屬民法第
268條所定之第三人負擔契約，於美濃鎮公所不為給付時，上訴人即應負損害賠償責任。
⒉次查，燕巢鄉公所雖曾同意被上訴人於89年6月1日起將
灰渣送至該鄉衛生掩埋場處理，但於89年7月12日撤銷該進場之同意，上訴人或美濃鎮公所未曾提供衛生掩埋場予被上訴人使用過等情，為兩造所不爭執，是以上開⒈所述，上訴人於美濃鎮公所不提供衛生掩埋場予被上訴人使用時，上訴人即應負損害賠償責任。又被上訴人因上訴人及美濃鎮公所未能提供衛生掩埋場而在廠區內興建「灰渣掩埋暫存坑」，支出工程費205,000元，及向訴外人合泰公司、青新環境公司、褔正公司及燕巢鄉公所等洽商提供衛生掩埋場以處理灰渣，合計支出進場費10,266,433元等情，為兩造所不爭執，並有該支出憑據在卷可稽〔見原審卷㈠第122頁、第125～147頁〕。從而被上訴人請求上訴人賠償代墊暫存坑工程款205,000元及墊付衛生掩埋場進場費10,266,433元，合計10,471,433元（205,000元+10,266,433元=10,471,433元）及其法定遲延利息，應予准許。
⒊上訴人雖抗辯稱:被上訴人於88年10月間申請第一類乙級
廢棄物處理廠之操作許可時，曾表示願在美濃鎮公所無法提供掩埋場時，將灰渣暫存廠內附屬之衛生掩埋場，自應負擔該部分工程款205,000元等語，為被上訴人所否認。
查，被上訴人雖曾表示因美濃鎮公所無法提供掩埋場時，故承諾將灰渣暫存廠內附屬之衛生掩埋場等情，有操作許可申請書在卷可稽（見原審卷一第212、213頁），然被上訴人並未表示或同意要自行負擔衛生掩埋場工程費用，是尚難因被上訴人曾承諾將灰渣暫存廠內附屬之衛生掩埋場，即認被上訴人有同意負擔該衛生掩埋場之工程款205,
000元，上訴人之上開抗辯，不足採信。⒋按本件投標須知第10條規定，被上訴人得標後，需提供履
約保證金，故被上訴人提供系爭保證書予上訴人作為履約保證金，依投標須知第10條（履約保證金）第7款約定:
「在契約有效期限『終止』時，且經本府（即上訴人）驗收認可後，本府將扣除按契約規定之違約懲罰金後之餘額，於契約有效期限終止後60個日曆天內退還予得標商，．
．．」（見原審卷一第30、31頁）。查，被上訴人解除契約（真意為終止契約）不合法，且有違約情事，上訴人以被上訴人違約為由，訴請被上訴人賠償違約金，本院於97年10月7日以96年度重上更㈠字第18號判決被上訴人應給付上訴人違約金22,958,700元及其利息，兩造均上訴，經最高法院於98年2月19日以98年度台上字第243號判決駁回兩造上訴而告確定等情，為兩造所不爭執，足見系爭契約尚合法有效存在，依前揭說明，被上訴人尚不得請求返還系爭保證書。
（五）綜上，上訴人請求被上訴人給付已處理之垃圾處理費7,908,273元、不足垃圾保證量之差額處理費60,900,072元、代墊暫存坑工程款205,000元及墊付衛生掩埋場進場費10,266,433元，合計金額為79,279,778元（7,908,273元+60,900,072元+205,000元+10,266,433元=79,279,778元），及自起訴狀繕本送達翌日即92年7月9日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由。又上訴人以被上訴人違約為由，訴請被上訴人賠償違約金，本院於97年10月7日以96年度重上更㈠字第18號判決被上訴人應給付上訴人違約金22,958,700元，及自93年2月16日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，兩造均上訴，經最高法院於98年2月19日以98年度台上字第243號判決駁回兩造上訴而告確定等情，為兩造所不爭執，足見被上訴人於93年2月15日即有給付上訴人22,958,700元之義務，故上訴人主張以違約金債權22,958,700元扺銷，應予准許，並溯及93年2月15日發生抵銷效力。按抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第316號判例可資參照），是上訴人主張以違約金22,958,700元之利息即自93年2月16日起至98年7月20日止按年息5%計算之利息6,227,154元抵銷，應屬無據。準此，兩造宜為抵銷之日為93年2月15日，此時被上訴人對上訴人之本金債權為79,279,778元，利息債權為2,410,974元〔92年7月9日起至93年2月15日止，共222日，79,279,778元×（222÷365）×5%=2,410,974元，小數點以下四捨五入〕，合計為81,690,752元，上訴人對被上訴人之債權為22,958,700元，經先抵銷上開利息2,410,974元後，尚餘20,547,726元（22,958,700元－2,410,974元=20,547,726元）可再抵銷本金，抵銷後，上訴人尚欠被上訴人58,732,052元（79,279,778－20,547,726元=58,732,052元），及自93年2月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付58,732,052元，及自93年2月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年9月23日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年9月23日
書記官白蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表（96年度重上更㈠11號）
┌────┬─────┬──────┬─────────┐││實際處理量│不足保證量之│不足保證量之差額處││年月日│（公噸）│數量（公噸）│理費用（每公噸處理│││││費3,715元）│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年1月│1,290.46│209.54│778,441│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年2月│836.68│663.32│2,464,234│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年3月│936.37│563.63│2,093,900│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年4月│946.62│553.38│2,055,807│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年5月│996.27│503.73│1,871,357│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年6月│1.025.56│474.44│1,762,545│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年7月│1,070.23│429.77│1,596,595│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年8月│1,034.08│465.92│1,730,892│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年9月│856.08│643.92│2,392,162│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年10月│897.70│602.30│2,237,545│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年11月│796.21│703.79│2,614,580│├────┼─────┼──────┼─────────┤│90年12月│860.57│639.43│2,375,482│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年1月│998.94│501.06│1,861,438│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年2月│1,172.57│327.43│1,216,402│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年3月│914.72│585.28│2,174,315│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年4月│934.00│566.00│2,102,690│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年5月│978.79│521.21│1,936,295│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年6月│980.51│519.49│1,929,905│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年7月│1,026.56│473.44│1,758,830│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年8月│898.33│601.67│2,235,204│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年9月│844.98│655.02│2,433,400│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年10月│845.73│654.28│2,430,632│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年11月│767.56│732.44│2,721,015│├────┼─────┼──────┼─────────┤│91年12月│741.20│758.80│2,818,942│├────┼─────┼──────┼─────────┤│92年1月│1,094.23│405.77│1,507,435│├────┼─────┼──────┼─────────┤│92年2月│896.96│603.04│2,240,293│├────┼─────┼──────┼─────────┤│92年3月│814.38│685.62│2,547,086│├────┼─────┼──────┼─────────┤│92年4月│822.75│677.25│2,515,984│├────┼─────┼──────┼─────────┤│92年5月│827.95│672.05│2,496,666│├────┼─────┼──────┼─────────┤│合計│27,106.99│16,393.02│60,900,072│└────┴─────┴──────┴─────────┘