裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第326號刑事判決
裁判日期：民國95年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第326號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○二人共同選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第251號中華民國95年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第10534、10533號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算一日；扣案含有「Acetaminophen」、「Caffeine」、「Tiletamine」偽藥成分之「配方」捌包（均含外包裝袋，毛重共拾捌點貳柒公克，惟其中零點陸肆公克經鑑驗用罄）、夾鍊袋壹大包均沒收。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○民國九十三年六月初起，自不詳處所向不詳人士購入「Acetaminophen」、「Caffeine」、「Tiletamine」等藥品，未經主管機關行政院衛生署核准，將上開藥品予以混合而成為藥事法規定之「偽藥」，該等偽藥調劑成之粉末乙○○將之稱為「配方」。乙○○明知愷他命（下稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，一般人不易購買，竟基於意圖為自己不法之所有，將上開並無第三級毒品Ｋ他命成分之「配方」，謊稱為內含有第三級毒品Ｋ他命成分之詐術販賣予第三人，而詐取財物之概括犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，連續於九十三年八月上旬某日及同年十月初某日，以新台幣（下同）各三千元之價格販賣予丁○○各一次。嗣於九十三年十月十三日凌晨零時三十分許，由警方持原審核發之搜索票前往臺南縣永康市○○路○○○號乙○○住處搜索，當場查獲乙○○所有記載有他人積欠其款項之筆記本一本、用以包裝販售「配方」之夾鍊袋一大包及八包毛重共18.27公克之「配方」等物，始查知上情。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴偵辦。
理由
壹、乙○○部分：
一、按被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得採為證據；刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。被告乙○○原辯稱其在九十三年十月十三日下午二時四十五分至三時二十八分所為之第二次警詢筆錄，係於受詢問前受警員恫嚇稱「如果不承認扣案物是第三級毒品Ｋ他命的話，就要將伊、被告甲○○及證人丁○○等一起收押」之不正方法影響云云。惟查：據當日紀錄上開被告乙○○第二次警詢筆錄內容之員警即證人 陳人嘉 於原審審理時證述：於警詢前被告乙○○確實供稱扣案之粉末是「配方」而非第三級毒品Ｋ他命，…渠等只有告知被告乙○○是否據實陳述關係到其犯後態度，渠等並未與被告乙○○談及收押之問題，因羈押與否並非渠等之職權等語（見原審卷第160頁）。況被告乙○○以前曾因犯賭博、詐欺及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行經司法機關偵辦審理，以其歷經多次偵審程序之經驗，當會知悉羈押之權限非在警局之員警，再參諸被告乙○○於製作第一次警詢筆錄時，因當時係屬夜間時段而拒絕員警詢問，本案員警對被告乙○○製作第二次警詢筆錄時，已在當日下午，是由上開第一次警詢筆錄及第二次警詢筆錄相距之時間，足認被告乙○○於於第二次警詢時，應已經過相當期間之休息，並亦有充足之時間可構思其欲供述之內容，衡情被告乙○○於經員警第二次詢問時之精神狀態正常且亦有相當之心理準備，當不易受員警告知如未供述扣案物品為第三級毒品Ｋ他命，即會遭到收押之誤導。是被告乙○○所謂警方以不正方法取供云云，尚乏證據證明，自不足採。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用證人甲○○、丁○○、監聽譯文、內政部警政署鑑定報告、行政院衛生署覆函、丁○○尿液檢驗成績書等供述證據或書證等證據方法，經本院提示檢察官、被告及辯護人，均表示無意見，可認為同意作為證據，且審酌各該證據作成時之情況，應認為適當，自得採為證據，合先敘明。
三、訊據上訴人即被告乙○○對於前揭犯行，迭於警詢、原審偵審中及本院審理時坦承不諱，而本案所查扣之八包粉末，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法以及核磁共振分析法檢驗結果為：「一、經拆封檢視內有八包證物，含外包裝袋實際總毛重18.27公克，分別予以編號A1-A8。
實際總淨重9.70公克，共取0.46公克鑑驗用罄，總餘9.24公克。均檢出『Acetaminophen』（乙醯胺酚，係解熱、鎮痛劑）、『Caffeine』（咖啡因，係興奮劑）、『Tiletamine』（係麻醉劑）等成分。」等情，有內政部警政署刑事警察局九十四年一月十日刑鑑字第0930216856號鑑定書在卷可按（見臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第10534號卷第22頁）。原審另函詢行政院衛生署，上開扣案之粉末是否屬藥事法所規範之偽藥後，經該署函覆：「據案內附件內政部警政署刑事警察局九十四年一月十日刑鑑字第0930216856號鑑定書登載，檢體檢出同時含Acetaminophen、Caffeine及Tiletamine等西藥成分，應以藥品列管。惟同時含該三種藥品成分之產品，經查本署藥品許可證電腦資料，本署未曾核准。請就其來源認屬藥事法第二十條第一款之偽藥，抑或藥事法第二十二條第二款之禁藥。」等情，有該署九十四年十月十八日衛署藥字第0940331502號函附卷可參（見原審卷第90頁）。查被告乙○○雖供稱上開扣案物品係其在藥局所購買之普拿騰及感冒藥再予以混合，然查上開西藥成分中之「Tiletamine」，國內並無核准其醫療用途一節，有行政院衛生署九十四年四月七日管檢字第09400003201號函附卷可參（見原審卷第55頁），是被告乙○○當無從自藥局中購買該種西藥成分，故被告乙○○辯稱上開物品均係購自藥局云云，應不足採。又原審以證人丁○○於九十三年十月十三日被查獲時所採尿液經檢驗結果，確有Ｋ他命類陽性反應，有長榮大學確認報告為憑（見原審卷第76頁），而推論被告乙○○販賣予丁○○之「配方」含有第三級毒品Ｋ他命成分，並論以販賣第三級毒品罪等情。惟查，本案認定被告乙○○販賣偽藥「配方」予丁○○之最後時間為九十三年十月初某日。而證人丁○○於本院以證人身分傳喚到案，經檢辯雙方交互詰問時證稱：「我於九十三年有吸Ｋ他命，係向綽號『小開』丙○○買的。我有請乙○○幫我購買二次毒品。向乙○○拿的Ｋ他命約二、三天用完。(你向乙○○所拿的Ｋ他命及乙○○幫你購買的Ｋ他命品質為何？)因別人的Ｋ他命品質較好，所以我比較少與乙○○聯絡。我向丙○○拿的次數比較多。在我被查獲前幾天有向丙○○拿過Ｋ他命」等語（見本院卷第92-93頁）。又證人丙○○於本院以證人身分傳喚到案，經檢辯雙方交互詰問時證稱：「我因販賣Ｋ他命被判刑五年二月，現在監執行中。認識丁○○，他在九十三年十月十三日被查獲前約每星期都有向我拿Ｋ他命。」等語(見本院卷第142-144頁)，復有丙○○因販賣第三級毒品被判處有期徒刑五年二月之本院94年度上訴字第1180號判決在卷可佐(見本院卷第159-163頁)。查證人丁○○最後一次於九十三年十月初向被告乙○○所買「配方」，陳稱係二、三天即用完，則證人丁○○於九十三年十月十三日被查獲時所採尿液驗出確有Ｋ他命類陽性反應，顯然並非因施用被告乙○○之「配方」所致。是證人丁○○雖於九十三年十月十三日被查獲時所採尿液經驗出有Ｋ他命類陽性反應，但查既無確實證據證明被告乙○○所販賣偽藥「配方」確摻有第三級毒品Ｋ他命成分，自不得遽而推論被告乙○○所販賣之「配方」係摻有第三級毒品Ｋ他命成分之不利認定。
四、按藥事法第二十條規定「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者。」查本案並查無證據足資證明該等西藥成分係屬由國外輸入之物品，是與藥事法第二十二條第二款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」禁藥之要件不合，而被告乙○○自承上開西藥成分係向不詳人士買入，其自己再予以混合，核屬藥事法第二十條第三款「將他人產品抽換或摻雜者」之偽藥。又查上開「配方」之偽藥並無第三級毒品Ｋ他命成分，有前揭內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0930216856號鑑定書在卷可證，被告乙○○意圖為謀自己不法之所有，謊稱該「配方」內含有第三級毒品Ｋ他命之詐術連續販賣予丁○○二次，核其所為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪及藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣之罪。本案原審檢察官誤以被告乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品之罪，惟查起訴之基本社會事實相同，僅檢察官誤以被告乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品之罪而起訴，起訴法條容有未洽，應予變更。被告乙○○調劑偽藥之行為，為販賣偽藥之階段行為，不另論罪，所犯上開二罪有方法目的之牽連關係，且係在九十五年七月一日刑法第五十五條牽連犯廢止之前所為，依刑法第二條第一項規定應適用行為時法，是仍應依修正前刑法第五十五條牽連犯規定從其重罪論以藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣之罪。被告乙○○先後二次販賣偽藥之行為，時間緊接，方法雷同而犯同一構成要件之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條之連續犯，論以一罪，並加重其刑。被告乙○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，於刑法修正公布施行後，應併合處罰，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，為法律變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定於被告不利，自仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法之規定論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
五、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：㈠被告乙○○所販賣之偽藥「配方」並無摻入第三級毒品Ｋ他命成分，自不構成違反毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪之罪責，原審竟以被告犯有毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪而予科刑，為有未當。㈡本案僅被告乙○○一人犯罪，原判決竟認為係乙○○與甲○○共同犯罪，亦有未洽。㈢被告乙○○僅販賣偽藥二次予丁○○，並無其他積極證據證明另販賣偽藥予其他第三人，原判決竟認被告乙○○有販賣偽藥予其他第三人，亦有可議。被告乙○○上訴指摘原判決認定其販賣第三級毒品部分不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告乙○○不思以正當手段經營事業或工作，為謀暴利以偽藥「配方」詐稱係第三級毒品而謀不法利益，受害人僅一人、其犯罪後坦白承認、態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑一年六月、併科罰金新台幣五十萬元。再按本案被告乙○○於犯罪時及原審判決時之刑法第四十二條第二項、第三項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，當時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時及原審判決時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日。惟九十四年二月二日修正公布並於九十五年七月一日施行之刑法第四十二條第三項、第五項前段則規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」。比較修正前後之易服勞役折算標準，每日易服勞役折算標準，以修正後較有利於被告，但易服勞役日數如逾六個月之日數者，則以修正前規定較有利於被告，故如易服勞役折算日數未逾六個月之日數者，以修正後之法律較有利於被告。本院採最有利於被告之方式，依刑法第二條第一項但書，適用修正後刑法第四十二條第三項規定，定其折算標準，即被告乙○○併科罰金五十萬元部分，並諭知如易服勞役以新台幣三千元折算一日。查扣案含有「Acetaminophen」、「Caffeine」、「Tiletamine」偽藥成分之「配方」八包（均含外包裝袋，毛重共18.27公克，其中0.46公克經鑑驗用罄）、扣案之夾鍊袋一大包，均屬供調劑偽造之器材，依藥事法第八十八條規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收。至於未扣案被告乙○○所用之門號0000000000號行動電話一支，並非違禁物，且未扣案，為免日後執行困難，爰不宣告沒收。末按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係，從刑既係附隨於主刑，若本案查扣之物與被告乙○○本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之物即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，且為實務上之見解(最高法院九十四年度台上字第二四○號判決可資參照）。故本案原審蒞庭檢察官雖於起訴事實擴張另扣得含有第三級毒品愷他命香菸三支、已施用過之含有第三級毒品Ｋ他命之香菸二支及殘渣袋二七個等物，然上開扣案物品，與本案被告乙○○販賣偽藥「配方」之犯行並無涉，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另認：被告乙○○將上開偽藥調劑成俗稱「配方」之粉末，再與第三級毒品Ｋ他命混合後販售予他人，除於九十三年八月上旬某日及同年十月初某日，以各三千元之價格販賣予丁○○二次（即前開認定被告犯罪部分者）外；另於不詳時、地販賣總價額二千五百元之上開物品予綽號「 阿峰 」之成年男子、總價額四千三百元之上開物品予綽號「鳳梨」之成年男子、總價額五千元之上開物品予綽號「 阿義 」之成年男子、總價額四千元之上開物品予綽號「 小芳 」之成年女子及總價額五千元之上開物品予綽號「小Ａ」之成年男子等人施用，前後共計獲利二萬六千八百元云云。
（二）按「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。查被告乙○○固自白有販賣「配方」予綽號「阿峰」、「鳳梨」、「阿義」、「小Ａ」之成年男子及綽號「小芳」之成年女子等人施用，前後共計獲利二萬六千八百元云云，雖另有查扣記事簿一本及監聽譯文佐證。但查該記事本係被告乙○○自行記載，與其自白意義相同。而監聽譯文係審判外由第三人製作之文件，自難遽採。又公訴意旨認為被告乙○○係涉有販賣第三級毒品之罪，但查，本案被告乙○○並無販賣第三級毒品之罪行，已如前述，故被告乙○○上開自白犯罪部分，並無與事實相符之情形，此外綽號「阿峰」、「鳳梨」、「阿義」、「小Ａ」、「小芳」等，是否確有其人，其各該人真實姓名為何？是否確有向被告乙○○購入第三級毒品施用，亦無該等人因施用向被告乙○○購入之「配方」經採驗其等尿液而驗出確有Ｋ他命類陽性反應之鑑驗報告以資佐證，是此部分公訴人所指被告乙○○之犯行，係以被告乙○○之自白，為唯一之證據，而查無其他必要之證據，以證明確與事實相符，則依上開法條規定，不能認定被告乙○○有此部分之犯行，本應為無罪之諭知。
惟檢察官認此部分與被告乙○○上開科刑部分具有連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪判決之諭知。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨以甲○○與乙○○二人明知Ｋ他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，竟共同基於意圖營利之概括犯意聯絡及販賣第三級毒品Ｋ他命之行為分擔，自民國九十三年六月初起，先由乙○○自不詳處所購入為不詳人士未經行政院衛生署核准而擅自製造之「Acetaminophen」、「Caffeine」、「Tiletamine」等偽藥，再由乙○○將上開偽藥調劑成俗稱「配方」之粉末，而將上開「配方」與第三級毒品Ｋ他命混合後販售予他人，其販售之方式為以乙○○所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，先由乙○○以上開電話與不特定之人聯絡，確定欲購買之第三級毒品Ｋ他命之數量及價格後，再由乙○○或其女友甲○○負責將毒品攜至約定之地點交易，或由不特定人親自前往乙○○位在臺南縣永康市○○路○○○號住處取貨，而以此方式連續將前開混有偽藥「配方」之第三級毒品Ｋ他命，於九十三年八月上旬某日及同年十月初某日，以各三千元之價格販賣予丁○○二次；以及於不詳時、地販賣總價額二千五百元之上開物品予綽號「阿峰」之成年男子、總價額四千三百元之上開物品予綽號「鳳梨」之成年男子、總價額五千元之上開物品予綽號「阿義」之成年男子、總價額四千元之上開物品予綽號「小芳」之成年女子及總價額五千元之上開物品予綽號「小Ａ」之成年男子等人施用，前後共計獲利二萬六千八百元。嗣於九十三年十月十三日凌晨零時三十分許，由警方持原審核發之搜索票前往乙○○前開住處搜索時，當場查獲乙○○所有記載有他人積欠其毒品款項之筆記本一本、用以包裝販售毒品之夾鍊袋一大包及八包毛重共18.27公克之「配方」等物，因認被告甲○○亦共同犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，亦無與乙○○共同販賣第三級毒品等語。查同案被告乙○○所販賣之偽藥「配方」並無摻入第三級毒品Ｋ他命成分，但以此詐術謀取不法利益而犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪及藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣之罪，並不構成違反毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪之情事，已如前述，則公訴人於此仍認被告甲○○與乙○○共同涉犯販賣第三級毒品云云，即與事實不符。又同案被告乙○○於本案經認定之犯罪事實，僅係於九十三年八月上旬某日及同年十月初某日，由乙○○以各三千元之價格販賣偽藥「配方」予丁○○二次；被告甲○○於該犯罪事實中並無涉入，則於乙○○販賣偽藥「配方」二次予丁○○之犯行中，被告甲○○非犯罪行為人亦無共同犯罪之事實甚明。又公訴意旨另認同案被告乙○○其他犯罪部分，已因僅有同案被告乙○○唯一自白，但無其他積極證據佐證，應認罪證不足，亦詳敘於前，且被告甲○○復否認有該犯行，依前揭所列法條規定及判例意旨，應認為不能證明被告甲○○犯罪，自應為無罪判決之諭知。原判決未察，誤以被告甲○○與乙○○共同犯罪而予論罪科刑，被告甲○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，並諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、第三百零一條第一項，藥事法第八十三條第一項、第八十八條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第三百三十九條第一項、第四十二條第三項，修正前刑法第五十五條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國95年8月15日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國95年8月16日附錄：本判決論罪科刑法條藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。