裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2309號刑事判決
裁判日期：民國112年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第2309號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃泓益選任辯護人呂盈慧律師
張藝騰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第37974號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如【附表】所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 芬納西泮 ，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳之成年人共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，由該不詳成年人在通訊軟體微信上以暱稱「華燈初上」散布「暴力熊」、「涼茶」、「黑老佛爺」、「1包$250、2包$4
00、4包$770、6包$1130」、「飲品5送1」、「24H專人服務」等文字、圖形之貼文，用以暗示販售毒品之資訊予不特定購毒者。嗣經員警於執行網路巡邏勤務時，發現「華燈初上」散布上開販賣毒品之廣告訊息，乃喬裝成購毒者，於民國111年8月31日17時23分許，透過微信與「華燈初上」聯絡，雙方議定以新臺幣（下同）3,000元購買如【附表】編號1、2所示之毒品咖啡包6包，並相約在址設臺中市○○區○○路000號之統一超商順太店前交易。該不詳成年人即以通訊軟體TELEGRAM聯繫乙○○前往臺中市西屯區中央公園停車場，駕駛放有如【附表】編號1、2所示毒品之車號000-0000號自用小貨車，再以微信告知乙○○上開毒品交易內容，乙○○遂依指示於同日21時許駕駛該車輛前往約定交易地點。該不詳成年人復於同日21時21分許，以「華燈初上」通知員警，負責交易上開毒品之乙○○所駕駛之「白76」（指車號000-0000號自用小貨車）車輛已抵達，喬裝買家之員警隨即進入該車輛後座進行交易，由乙○○交付如【附表】編號1、2所示之毒品咖啡包6包予員警，員警交付3,000元予乙○○，嗣埋伏之員警於同日21時35分許當場逮捕乙○○而未遂，並扣得如【附表】所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案被告以外之人於審判外之書面陳述，業經當事人於審判程序表示同意有證據能力（見本院卷第56之1、64頁），復經本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第23—32頁、第85—87頁、本院卷第63頁、第90頁），並有臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及搜索現場暨扣案物照片（見偵卷第41—47頁、第59頁、第119頁、第123頁）、贓物認領保管單《發還3,000元予喬裝買方之員警》（見偵卷第49頁）、員警偵查報告、喬裝買方之員警與被告現場交談過程譯文、員警與通訊軟體微信暱稱「華燈初上」對話紀錄截圖、被告手機畫面截圖（見偵卷第15—17頁、第55—57頁、第59—67頁）、衛生福利部草屯療養院111年9月14日草療鑑字第1110900100號鑑驗書、111年9月16日草療鑑字第1110900101號鑑驗書（偵卷第111—113頁、第115—117頁）在卷可參，復有如【附表】所示之物扣案可憑，而扣案如【附表】編號1、2所示之物經送驗後，檢出結果確為第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮，此有衛生福利部草屯療養院111年9月14日草療鑑字第1110900100號鑑驗書1份附卷可按（見偵卷第111─113頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予認定。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格當亦有所差異，應隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求，及政府查緝之態度，而為機動性調整，是其售價自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式或有差異，然其圖益之販賣目的則屬相同，並無二致。在毒品流通市場中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，接獲買毒要約甚或議妥數量、價金後始對外洽購，乃至就供己身施用之部分一併加購，再售予買家，均屬常見之交易類型，是有償提供毒品者除別有客觀之特別情事可證明確屬合資、代購或引介等不具圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認係出於營利之意思而為。又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，側重於行為人主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告之營利意圖應從客觀社會環境、情況及證據，依據證據法則綜合研判認定，而毒品均量微價高，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要目的。查被告自承：我依指示將毒品交給買家之報酬，係按月計算，沒有告訴我實際的薪水，只告訴我會比平常外面的薪水多等語（見本院卷第91—92頁）。再參諸毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，最輕本刑為7年以上有期徒刑，若非為求高額報酬，被告當無甘冒觸法風險而為販毒之理，堪認被告本案販賣毒品之行為確有營利之意圖至明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：
（一）論罪：
1、本案不詳成年人以通訊軟體微信暱稱「華燈初上」散布含暗示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品成分毒品咖啡包之廣告訊息，員警乃喬裝成購毒者與「華燈初上」聯絡並約定交易毒品種類、數量、價金及地點，被告遂依不詳成年人之指示取得【附表】編號1、2所示之毒品咖啡包6包到場，交付喬裝成買家之警員，並向警員收取購毒價金，足認被告、不詳成年人原本即具有意圖營利販賣毒品的犯意，並已著手實行販賣毒品之行為，惟因警員係為實施誘捕偵查而佯為買家，無實際購毒之真意，被告事實上不能真正完成買賣，被告就本案販賣毒品行為，僅能論以未遂。
2、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
3、被告與真實姓名年籍不詳之成年人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。
（二）刑之加重、減輕事由：
1、被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
2、被告於偵查中、審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3、被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，因佯裝購毒之員警無購毒真意，不能發生犯罪結果而屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
4、被告有上述一個加重事由及二個減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減，再依刑法第70條規定遞減之。
5、至辯護人雖請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定最輕刑期猶嫌過重者，始足當之。本院審酌被告共同販賣毒品之行為，擴大毒品交易市場、助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當程度之危害，被告所為實無任何足以引起一般人同情之客觀情狀，況本院就被告本案犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定及刑法第25條第2項之規定，遞減其刑，則經二度減輕後之最輕法定刑，與被告所犯情節相衡，已無情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
（四）量刑：爰審酌被告漠視國家對於毒品之管制禁令，與不詳成年人分工合作，由該不詳成年人以微信散布販賣毒品廣告及與購毒者接洽交易事宜，再由被告依指示負責外送毒品，共同著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，擴大毒品流通之管道，戕害國民身心健康，所為實值非難；兼衡被告販賣未遂如【附表】編號1、2所示之毒品咖啡包，共6包，數量非少；惟念及被告參與犯罪之情節係擔任外送毒品之人（俗稱「小蜜蜂」），可責性與販毒之主要指揮者或獲利者不同；又被告本次毒品交易為員警釣魚偵查所致，實際上不能發生犯罪之結果；並考量被告犯後坦承犯行之犯後態度；再依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告先前無犯罪紀錄，素行良好；暨被告自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷第94頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
（五）緩刑宣告：
1、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第15頁），符合刑法第74條第1項第1款宣告緩刑之要件。
2、審酌被告僅因一時失慮致罹刑章，犯後並已坦承犯行，尚見悔悟，則歷經本次偵、審程序後，當已知所警惕，應無再犯之虞，本院認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。
3、又為促使被告於緩刑期間內能深知戒惕，並導正其法治觀念，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供200小時之義務勞務；及依同條項第8款之規定，諭知其應接受法治教育5場次，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告明確瞭解其本次行為所造成之危害，並建立正確之法治觀念。
（六）沒收：
1、違禁物沒收：扣案如【附表】編號1、2所示之物，均為第三級毒品，屬違禁物，應均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2、犯罪物沒收：⑴扣案如【附表】編號3、4、5所示之物，綜觀被告於警詢、
羈押審查程序、本院審理時之供述（見偵卷第27、31頁、聲羈卷第22頁、本院卷第89、91頁），均係供本案販賣毒品犯行所用之物，無論是否屬於被告所有，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑵被告駕駛之車號000-0000號自用小貨車，雖為其販賣毒品
所用之交通工具，然並非專供販賣毒品所用，無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收。另本院審酌該車輛僅為日常交通工具，並無升高販賣毒品犯罪之特殊風險，宣告沒收對犯罪預防之效果有限，爰不依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
3、犯罪所得沒收：被告本案收取之購毒價金3,000元已由員警取回，有贓物認領保管單附卷可憑（見偵卷第49頁），另查無證據證明被告有本次販賣毒品未遂犯行而取得其他犯罪所得，故無從宣告犯罪所得之沒收或追徵。
4、擴大利得沒收：⑴毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，以及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院111年度台上字第791號判決要旨參照）。
⑵扣案如【附表】編號6所示之現金4萬500元，雖非本案之犯
罪所得，然被告於羈押審查程序供稱：現金4萬500元係原本放置在車號000-0000號自用小貨車上，該車輛由不同人駕駛，可能遺留款項在車上，不確定是否為贓款，我就是駕駛車號000-0000號自用小貨車送貨之小蜜蜂，查扣之現金4萬500元可能是其他駕駛該車輛之人所遺留，我不確定交接班時上手是否會將車上之款項收走等語（見聲羈卷第20─21頁），可知該現金4萬500元遭查扣時係放置在車號000-0000號自用小貨車上，而該車輛又為被告依共同正犯指示送毒所駕駛之交通工具，則綜衡上開各節，可認該現金4萬500元甚有可能係他次販毒行為所得之價金，另被告遭員警逮捕、查獲時，該現金4萬500元係由被告所支配，故應依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年4月20日
刑事第十二庭審判長法官許月馨
法官吳逸儒法官陳盈睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李噯靜中華民國112年4月20日【附表】編號扣案物名稱及數量毒品鑑驗結果/備註1毒品咖啡包5包（HIPANDA字樣、黑色包裝）1.鑑驗結果：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮成分。2.驗前淨重：7.7294公克。3.驗餘淨重：3.1207公克。4.第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度12.9%，純質淨重0.9971公克。2毒品咖啡包1包（男子與貓圖案、黑色包裝）1.鑑驗結果：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮成分。2.驗前淨重：1.4058公克。3.驗餘淨重：0.4976公克。4.第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度14.7%，純質淨重0.2067公克。3iPhoneXR行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號SIM卡）供被告本案犯罪所用之物（用以與不詳成年人聯絡販毒事宜）4iPhone11行動電話1支（IMEI：00000000000000、含門號0000-000000號1張）供被告本案犯罪所用之物（用以與不詳成年人聯絡販毒事宜）5iPhone12行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000-000000號1張）被告所有，供本案犯罪所用之物（用以與不詳成年人聯絡販毒事宜）6現金4萬500元在車號000-0000號自用小貨車上查獲【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。