裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1948號刑事判決
裁判日期：民國100年09月21日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1948號上訴人即被告 黃文雄 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第246號，中華民國100年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第23419號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃文雄主觀上可預見在跳蚤市場販售一般人應自行申辦之行動電話門號SIM卡係來源不明之贓物，竟基於故買贓物之不確定故意，於民國99年4月20日至同年5月24日間某日，在臺中市○○路上某跳蚤市場，向真實姓名年籍不詳之成年男子以新臺幣（下同）800元之代價購買行動電話門號0000000000號SIM卡1張（係 賴貝如 於99年4月20日在臺中市○○路「寶雅生活館」前機車置物箱內遭竊之贓物）。又其明知輸入藥品，非將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料及證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得為之，而牛寶膠囊屬藥事法第22條第
1項第2款未經核准不得擅自輸入之禁藥，竟基於輸入禁藥之犯意，委請其不詳友人於99年5月24日，在大陸地區廣東省珠海市購得「牛寶膠囊」175瓶後，委由大陸地區不知情之颿達通運輸（深圳）有限公司（下稱颿達公司）以空運快遞之方式將上開「牛寶膠囊」175瓶寄送至黃文雄指定之臺中市○○路第一廣場晟盟公司予黃文雄，黃文雄並提供前揭行動電話門號作為收件人之聯絡電話，而自大陸地區經香港，以空運快遞方式進口，並透過長榮航空公司編號BR-0818號班機，於99年5月25日未經主管機關之許可自香港運輸上揭「牛寶膠囊」175瓶入境臺灣地區，嗣於同日凌晨3時許，經內政部警政署航空警察局（下稱航警局）人員以X光儀器檢測時，查覺有異，並扣得該「牛寶膠囊」175瓶，始悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告黃文雄及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告黃文雄固坦承曾在跳蚤市場購買前揭行動電話門號SIM卡使用，及於上開時、地，未經主管機關核准而輸入「牛寶膠囊」175瓶，惟否認有何故買贓物及輸入禁藥之犯行，辯稱：伊不知道在臺中市○○路跳蚤市場所購買之前開SIM卡係他人遭竊之贓物，也不知道輸入這些藥品要申報，伊託朋友在大陸地區珠海購買「牛寶膠囊」寄來臺灣，是自己與一些老朋友要服用云云。惟查：
(一)贓物罪部分：⒈行動電話門號0000000000號SIM卡1張係賴貝如於95年9月13
日申辦使用，其後於99年4月20日，在臺中市○○路「寶雅生活館」前，賴貝如騎乘之機車置物箱遭人撬開並竊取賴貝如放置在機車置物箱內之行動電話含上開SIM卡等財物之事實，業據證人賴貝如於警、偵訊時證述屬實（見偵查卷第4頁至第5頁、第35頁至第36頁），並有通聯調閱查詢單1紙在卷可稽（見偵查卷第7頁）。又辦理行動電話門號僅需有申登人之個人資料、證件，至電信公司、通訊行乃至便利商店（易付卡）皆可辦理，手續極為簡便，且行動電話門號多係作為使用者與其親友間聯絡之用，極具個人性，故一般人需使用行動電話門號對外聯絡，均會自行申辦，至多商借親友申辦之行動電話門號使用，會捨此弗為而選擇購買使用申登人及來源均不明之行動電話門號，僅常見於犯罪者為求其不法行為不易為偵查機關追查所用。另按刑法之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2項定有明文，經查，被告於跳蚤市場購入上開SIM卡，且販售者並未交代該SIM卡之來源及申登人資料，被告亦不在乎該SIM卡來源不明即任意為人在跳蚤市場所販售，顯見其當可預見該SIM卡為贓物，是其有故買贓物之不確定故意，灼然甚明。
⒉至被告辯稱其不知該SIM卡為贓物云云，然其於偵訊時供稱
：伊去逛跳蚤市場，有一名男子問伊要不要購買易付卡，當時伊剛好需要SIM卡使用，所以就向對方購買云云（見偵查卷第35頁），嗣於原審審理時則改稱：當時在臺中市○○路上的跳蚤市場，伊跟一名朋友在聊天，突然有個不認識的人走過來說很缺錢，要賣SIM卡，對方跟伊說向伊借1,000元把SIM卡給伊，伊才以800元向對方購買該SIM卡，伊是覺得那名男子很可憐，想要幫對方云云（見原法院審訴字卷第16頁背面，原法院訴字卷第14頁），觀諸被告上開辯詞，就其購買該SIM卡之過程與目的前後變異其詞，足見被告前揭所辯應屬臨訟杜撰之詞，委不足採。本案事證明確，被告故買贓物犯行，洵堪認定，應依法論科。
(二)違反藥事法部分：⒈被告委請其不詳友人於99年5月24日，在大陸地區廣東省珠
海市購得「牛寶膠囊」175瓶後，委由不知情位於大陸地區深圳之颿達公司以空運快遞之方式將上開「牛寶膠囊」175瓶寄送至被告指定之臺中市○○路第一廣場晟盟公司，被告並提供行動電話門號0000000000號作為聯絡電話，而自大陸地區經香港，以空運快遞方式進口，並透過長榮航空公司編號BR-0818號班機，於99年5月25日自香港運輸上揭「牛寶膠囊」175瓶入境臺灣地區，嗣於同日凌晨3時許，經航警局人員以X光儀器檢測入境物品時，察覺有異，並扣得該「牛寶膠囊」175瓶等事實，業據被告供承在卷，並有航空警察局安全檢查隊X光檢查儀注檢貨物報告表、颿達公司寄件送貨單、財政部臺北關稅局99年5月25日北遞移字第0990100344號函、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、航空警察局安全檢查隊第八組移送刑事案件職務報告及扣案物品照片8張附卷可稽（見偵查卷第16頁至第23頁），復有上開「牛寶膠囊」扣案足憑，是被告自大陸地區經香港輸入前揭藥品入境臺灣之事實，首堪認定。
⒉按藥事法第82條第1項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥
運輸進入我國領土者而言（最高法院71年臺上字第8219號判例意旨參照）。又輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條前段定有明文。次按輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1項定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥事法第22條第1項第2款前段之禁藥，藥事法第22條第1項第2款、藥事法施行細則第6條亦設有明文。經查，扣案之「牛寶膠囊」，經航警局送行政院衛生署檢驗結果：「檢體名稱：牛寶膠囊；製造商：安徽三體醫藥保健品公司（安徽蒙城蒙蚌路118號）；製造日期：2009/11/06；有效日期：2011/11/05；外觀：藍色上蓋『牛寶』字樣、白色下底『CATTLE』字樣膠囊、內裝褐色粉末；平均重量：301.0mg/cap.；鑑別：檢出Sildenafil西藥成分；結果判定：本案送驗檢體檢出Sildenafil西藥成分」，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年6月24日FDA研字第0990029863號檢驗報告書1紙在卷可參（見偵查卷第24頁），另扣案之「牛寶膠囊」外包裝均未標示有行政院衛生署許可證字號，亦有扣案物品照片8張及扣案物可佐。是扣案之「牛寶膠囊」，既含有Sildenafil西藥成分，自應以藥品列管，需依前開規定取得藥品之輸入許可證始可輸入，則被告未取得上揭「牛寶膠囊」藥品之輸入許可證，而委請友人自大陸地區經香港以空運快遞方式運輸「牛寶膠囊」175瓶入境我國桃園機場而輸入之，自屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之未經核准擅自輸入之藥品無訛。從而，被告未經核准擅自輸入禁藥之犯行，應堪認定。
⒊雖被告一再辯稱：伊不知扣案之「牛寶膠囊」是禁藥，也不
知道不能進口，伊是因為身體不好才要買入云云。惟查，被告曾於本案輸入禁藥（99年5月25日）約1年前即98年6月15日，將自大陸地區廣東省珠海市購得「牛寶膠囊」299瓶等禁藥置於其托運行李中，由大陸地區搭乘國泰航空公司CX-520號班機返抵臺灣桃園國際機場，未經核准而擅自輸入該等禁藥入境臺灣，且未為任何口頭或書面申報，即欲由桃園國際機場第1航廈入境旅客行李檢查室通關入境，嗣於同日夜間11時10分許，在上開行李檢查室通關之際，為海關人員當場查獲，並在被告托運行李中扣得該「牛寶膠囊」299瓶等禁藥，被告此輸入禁藥之犯行，其後業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於99年6月28日以99年度偵字第11329號起訴書提起公訴，並經原法院於99年9月27日以99年度審簡字第335號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年，扣案之「牛寶膠囊」299瓶等藥品均沒收確定，此有本院被告前案紀錄表、上揭起訴書、判決書在卷可參，則被告早於98年6月15日，即已親身經歷未經核准擅自夾帶「牛寶膠囊」299瓶入境而遭海關人員當場查扣之過程，且該次攜帶入境之「牛寶膠囊」始終未經查扣機關發還，嗣亦因此行為遭法院判刑確定，堪認被告於本案輸入禁藥之行為前，當已知悉「牛寶膠囊」非可任意輸入乙情，故被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告輸入禁藥之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項前段規定甚明，查本件扣案之「牛寶膠囊」175瓶雖經由香港搭機入臺，惟係被告之友人在大陸地區珠海所購買，委託不知情址設大陸地區深圳之颿達公司快遞人員，自大陸地區經香港，以空運快遞方式進口來臺，是扣案之「牛寶膠囊」175瓶應係自大陸地區起運，而非自香港起運之物品，先予敘明。核被告所為，係犯刑法第349條第2項故買贓物罪及藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審適用藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、刑法第349條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告一再無視法令規定，未經核准自大陸地區輸入禁藥，罔顧國人身體健康，惡性非輕，所幸被告輸入之禁藥經即時查獲，未流入市面遭國人服用，又被告故買來路不明之贓物，有害社會治安，且犯後均諉稱不知情，以此圖卸己責，犯後態度不佳，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、輸入禁藥之種類、數量、故買贓物之價值、犯行所生之危害及其犯後態度等一切情狀，分別量處輸入禁藥部分有期徒刑5月，故買贓物部分拘役50日，並就拘役部分諭知易科罰金之折算標準。
又按查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知，若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之，最高法院著有93年臺上字第738號判決可參。查本件被告擅自輸入經查扣之「牛寶膠囊」175瓶，尚未經財政部臺北關稅局予以沒入並銷燬一節，有原法院扣押物品清單1紙在卷可稽，上開扣案藥品既係被告所有供其犯本件輸入禁藥犯行所用之物，業如前述，參諸前揭解釋意旨，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已就被告犯罪之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍量處，即難指有量刑過重之失衡，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國100年9月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
贓物部分不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國100年9月21日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑法第349條收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。