裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2038號刑事判決
裁判日期：民國100年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2038號上訴人即被告 謝世男 選任辯護人楊揚律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第98號，中華民國100年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院100年度偵字第3458號、第3839號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝世男（綽號「 阿呆 」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明文列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之ELIYA行動電話搭配前妻 江玉惠 申辦之行動電話門號0000000000號SIM卡與綽號「 小邢 」之 邢佩璽 聯繫後，於附表一所示時間、地點經由不知情之 李意男 轉讓海洛因（重量約半錢即1.875公克）予邢佩璽；又意圖營利，同以上開方式與綽號「不點」或「小不點」之李意男聯繫交易細節，而於附表二所示時間、地點販賣海洛因予李意男共三次（交易數量與價金詳如附表二所示）。嗣邢佩璽、李意男為警查獲後供出上情，經警於民國100年3月7日上午10時20分許，在新北市○○區○○○路○段○○○巷○○號13樓（起訴書漏載「1段」）謝世男居所拘提到案，並扣得其所有之行動電話1具及前揭行動電話門號SIM卡1張，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告謝世男、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭轉讓第一級毒品海洛因予邢佩璽之犯罪事實，業據被告謝世男坦承不諱，核與證人邢佩璽、李意男於原審之證述情節相符（見原審卷第75頁、第76頁反面），並有卷附通訊監察譯文（見100年度偵字第3458號卷第6頁）及扣案之行動電話1具、行動電話門號0000000000號SIM卡1張為憑，足認被告此部分之自白與事實相符，而可採信。
二、被告謝世男雖坦承其有於附表二所示時間、地點交付第一級毒品海洛因予李意男共3次，然矢口否認有營利販賣之意圖，辯稱其係以原價幫友人李意男調貨，並未從中賺取價差或量差云云。經查：
(一)被告謝世男於附表二所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予李意男共3次等情，業據證人李意男於偵查時證稱：伊99年12月間使用的行動電話為0000000000、0000000000，而被告使用之行動電話為0000000000，99年12月3日下午5、6點之間，伊在石牌向被告購買海洛因1錢，價格為1萬5千元，99年12月4日中午12點到1點之間，伊○○○區○○街與永興路口向被告購買1錢半的海洛因，價格為2萬2千5百元，又於99年12月5日以上開行動電話與被告聯絡購買1錢海洛因，價格為1萬5千元，到99年12月6日下午才在台北市○○區○○路○○○號6樓 伊朋友 家拿到上開海洛因，監聽譯文中「拿1碗飯，大碗的」指的就是1錢海洛因等語綦詳（見100年度偵字第3458號卷第62頁正反面、第126頁至第127頁），又證人李意男所指稱與被告交易毒品之時間，核與卷附被告使用0000000000號行動電話與證人李意男使用0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文內容（見100年度偵字第3458號卷第9頁至第10頁）亦屬相符，且被告亦不否認有於上開時地與李意男進行海洛因毒品交易等情（見原審卷第48頁反面、第80頁），足見證人李意男於偵查中所言，應與事實相符，而可採信。雖證人李意男嗣後於原審翻異前詞，改證稱：伊只有與被告交易過一次毒品，就是大業路那次，時間大約在被查獲（即99年12月7日）的前2、3天，且當天海洛因不是被告拿給伊，99年12月3、4日並未與被告交易毒品云云（見原審卷第71頁反面至第73頁反面），惟被告對其於上開時地與證人李意男交易毒品3次之事實，業已坦承在卷，倘被告確如證人李意男於原審所述僅交易1次，自無坦認3次犯行，而故陷己於重罪之可能，且參卷附通訊監察譯文顯示之通話日期與基地台位置，亦與證人李意男偵查中證述之3次交易細節吻合，顯見證人李意男於原審所言應係事後迴護被告之不實證述，洵無可採。
(二)被告雖一再否認有營利意圖，辯稱僅係單純幫忙李意男調貨並以原價轉讓云云。惟查：
⒈按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助
益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為。又販賣海洛因係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。
⒉被告雖辯稱其購入海洛因1錢之價格為1萬5千元，並以原價
出售李意男，而無營利意圖云云，然有關毒品販入價格僅係被告片面陳述，卷內並無其他事證相佐，則被告販入價格是否確如其所述，已非無疑。且毒品交易因屬違法行為，本無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準並機動調整，此為本院長期承辦毒品販賣案件之職務上所知事項，亦可自證人李意男於原審證稱案發當時海洛因1錢之行情約2萬元至3萬元（見原審卷第73頁），證人邢佩璽則證稱因純度不同海洛因1錢之價格從1萬3、4千元至2萬元不等而知（見原審卷第77頁反面）。又海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。審酌被告與證人李意男間交情僅屬普通，業據證人李意男於原審證述在卷（見原審卷第71頁），可見其等並無特殊情誼或至親關係，倘被告無從中賺取差價，豈有甘冒重典依購入價格轉讓之理？是被告於取得之價金中，應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。
⒊至被告於原審辯稱附表二所示交易，僅編號1取得全數價金1
萬5千元，編號3取得其中2千5百元，其餘均未實際得款云云，然證人李意男於偵查中已明確證稱三次交易均有如數給付價金（見100年度偵字第3458號卷第63頁、第126頁），且依常理與經驗法則，若李意男未支付編號2交易價金，被告應無續為交易之意願，故本院認此部分應以李意男偵查中之證述為準，被告就附表二所示三次交易應已全數取得價金。
(三)此外，復有扣案之行動電話1具與行動電話門號0000000000號SIM卡1張為憑，是被告有如附表二所示販賣海洛因予李意男之犯行，亦堪認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例明文公告列管之第一級毒品，是核被告所為，附表一部分係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，附表二部分則均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為高度之轉讓、販賣行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之李意男轉讓海洛因予邢佩璽，應論以間接正犯。又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。本件被告所為如附表二所示各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念非合，參酌上開所述，即應予以分論併罰。而被告所犯各次販賣、轉讓毒品之犯行，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。再依毒品危害防制條例第8條第5項之規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院據此訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第
1款明定轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一。茲被告轉讓海洛因予邢佩璽之數量為半錢約1.875公克（1錢為3.75公克），故此部分並無上開加重規定之適用。再販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，被告販賣第一級毒品海洛因，助長毒品擴散，固應依法懲儆，惟其並無販賣毒品前科，本件販買海洛因之數量合計僅2錢半，獲利非鉅，且販賣對象係同一人，犯罪情節難稱重大，本院認即使科以最低度之無期徒刑，仍嫌過重，爰就附表二販賣第一級毒品部分，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品之方式牟利，另轉讓毒品，亦增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，惟慮其智識程度不高（國中肄業），販賣毒品之數量及所得非鉅，且坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如附表一、二宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑17年，並說明本件扣案之ELIYA牌行動電話1具（不含SIM卡），係被告所有供販賣、轉讓毒品所用之物，業經被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；而被告販賣毒品所得即附表二所示交易金額部分，雖未扣案，惟均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於所犯之各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；又0000000000號行動電話門號SIM卡，並非被告本人申請，此有卷附租用戶資料可參，依約非屬被告所有之物，尚無宣告沒收之依據；另扣案之0000000000號SIM卡，並無證據顯示被告持用而為本件犯行，復非被告所有之物，亦無宣告沒收之餘地。至檢察官建請令被告於刑前強制工作云云，然刑法第90條第1項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動場所強制工作，以達預防之目的。而保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。本案被告販賣毒品雖為嚴重犯罪行為，然其犯罪手法並無表現出危險性格而應以強制工作預防再犯之必要性，故原審認如附表一、二所示之刑已足以達成懲罰被告之目的，尚無諭知強制工作之必要，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告就販賣海洛因3次部分上訴意旨猶執陳詞，否認有營利意圖，為無理由，業如前述，另就轉讓海洛因部分，請求從輕量刑云云，係就原審適法範圍裁量權為爭執，惟原審已就被告此部分犯行之各種情狀加以審酌，並無明顯失出，上訴亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國100年9月21日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國100年9月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一
┌──┬───┬──────┬─────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│受讓人│交易時間│交易地點│交易毒品│罪名│宣告刑│├──┼───┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────────┤│1│邢佩璽│99年11月24日│臺北市士林│第一級毒│轉讓第一級毒品│處有期徒刑1年2月││││○○○區○○街25│品海洛因││，扣案之ELIYA牌行│││││號天倫旅社│半錢││動電話1具，沒收之│││││201室│││。│└──┴───┴──────┴─────┴────┴─────────┴─────────┘附表二
┌──┬───┬──────┬─────┬────┬────┬───────┬─────────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易毒品│交易金額│罪名│宣告刑│││││││(新臺幣)│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼───────┼─────────┤│1│李意男│99年12月3日│臺北市北投│第一級毒│15,000元│販賣第一級毒品│處有期徒刑16年，扣││││下午5至6時間│區石牌地區│品海洛因│││案之ELIYA牌行動電│││││附近│1錢│││話1具及未扣案之犯│││││││││罪所得現金新臺幣1│││││││││萬5千元，沒收之，│││││││││其中未扣案之犯罪所│││││││││得部分，如全部或一│││││││││部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼───────┼─────────┤│2│李意男│99年12月4日│臺北市北投│第一級毒│22,500元│販賣第一級毒品│處有期徒刑16年，扣││││中午12時○○○區○○街與│品海洛因│││案之ELIYA牌行動電││││午1時間│永興路口│1錢半│││話1具及未扣案之犯│││││││││罪所得現金新臺幣2│││││││││萬2千5百元，沒收之│││││││││，其中未扣案之犯罪│││││││││所得部分，如全部或│││││││││一部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼───────┼─────────┤│3│李意男│99年12月6日│臺北市北投│第一級毒│15,000元│販賣第一級毒品│處有期徒刑16年，扣││││○○○區○○路│品海洛因│││案之ELIYA牌行動電│││││508號6樓│1錢│││話1具及未扣案之犯│││││││││罪所得現金新臺幣1│││││││││萬5千元，沒收之，│││││││││其中未扣案之犯罪所│││││││││得部分，如全部或一│││││││││部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│└──┴───┴──────┴─────┴────┴────┴───────┴─────────┘