裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第640號刑事判決
裁判日期：民國98年06月02日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第640號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人羅翠慧律師
李姝純律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第1197號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度調偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丁○○於民國80年1月間，向 黃昱成 購買位於臺北市○○區○○路9之1號房屋，該房屋坐落於甲○○、乙○○、丙○○與其他共有人共有之臺北市○○區○○段4小段608地號土地（以下稱608地號土地）如附圖所示Ａ部分○○○區○○段○○段○○○○號土地（以下稱267地號土地）如附圖所示Ｂ部分，甲○○於84年9月間對丁○○提出竊佔罪之告訴，經檢察官於84年10月18日以84年度偵字第8212號不起訴處分確定後，丁○○於84年11月間，向甲○○、乙○○、丙○○購買608地號土地之應有部分2分之1。丁○○明知267地號土地係甲○○、乙○○、丙○○與他人所共有，竟意圖為自己不法之利益，未經267地號土地所有權人同意，於85年2月25日至28日間僱請不知情之工人，在附圖所示Ｃ部分土地，鋪設水泥並搭建固定式鐵製棚架，面積46.59平方公尺，供己平日停車使用。於94年6月間復另行起意，僱請不知情之工人，在附圖所示Ｄ部分土地，亦鋪設水泥地面及搭建固定式鐵製棚架，面積67.19平方公尺，亦供自己及家人多部車輛停放之用。嗣經甲○○、乙○○、丙○○發現，於95年2月21日提出本件告訴後，丁○○於95年6月間自行拆除附圖所示Ｄ部分土地上之棚架，附圖所示Ｃ部分土地之棚架迄未拆除。
二、案經甲○○、乙○○、丙○○訴由台北市政府警察局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人即代書戊○○於原審之證詞，其中有關被告丁○○曾告知其經己○○同意使用267地號土地部分，乃傳聞證據，並經上訴人即檢察官否認其證據能力，故認此部分證詞不具證據能力。戊○○其餘證詞及以下所引被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述等證據，經本院詢問關於證據能力，檢察官、被告與辯護人均表示無意見（見本院審判筆錄第3頁），該等證據復均經提示，當事人及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應認具有證據能力。
二、訊據被告固承認其於上揭時間，分別在267地號土地如附表所示之Ｃ、Ｄ部分，分別鋪設水泥及搭建固定式鐵製棚架，以供自己及家人停車之事實，然否認有竊佔犯行，辯稱：其於84年間向告訴人甲○○、乙○○、丙○○購買608地號土地之際，業經告訴人甲○○等人之代理人己○○同意提供267號土地作為其停車使用云云。
三、經查：㈠被告於前揭時間，在267號地號土地鋪設水泥及搭建棚架以
供停車使用乙節，除經被告供明外，復經證人即臺北市○○區○○路○號住戶 胡志高 於偵查中證述明確（見他字第693號卷），並有檢察官於95年9月15日前往現場勘驗時所製作之勘驗筆錄與現場照片、臺北市士林地政事務所96年3月21日北市士地二字第09630409800號函暨複丈成果圖及267地號土地登記謄本在卷可稽（分別見他字第693號卷第78頁至第84頁、第97頁），被告先後於前揭時間在267號地號土地鋪設水泥及搭建棚架以供停車使用無訛。再觀諸267號土地登記謄本，告訴人3人均為上開267地號土地之共有人，權利範圍合計為2分之1（見他字第693號卷第28頁、第29頁），則被告佔用告訴人共有之土地，至為明顯。
㈡被告向告訴人購買608號地號土地，當時有無就占用267地號
土地部分併作協商？證人即告訴人代理人己○○證述：「（問：84年和解時，有無就被竊佔的267地號土地同意由被告使用？）沒有同意，和解時不確定267地號有無被佔用，當時和解氣氛融洽，只有口頭說如果有佔到267地號部分，不清楚的部分同意讓他使用，但有需要時要他拆除，他還是無條件要拆除。」等語（見原審卷第98頁至第105頁），其內容係謂於84年間與被告和解時，已確定被告之房屋占用608地號土地，但因不明是否有越界占到267地號土地，因此口頭約定，如有占到267地號，同意被告使用，倘告訴人有需要使用該部分，要被告拆除時，被告即須無條件拆除占用
267地號土地之房屋，並未有關同意被告停車等情明確。參以告訴人於84年9月間以被告竊佔267、608地號土地，對被告提出告訴，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於84年10月18日以84年度偵字第8212號為不起訴處分，有臺灣士林地方法院檢察署84年度偵字第8212號卷附之刑事告訴狀及該案不起訴處分書可參，被告亦承認其於84年間向告訴人購買60
8地號土地，係因被告所買受之房屋，未經取得告訴人之同意，而坐落在608地號土地，嗣經告訴人對被告提出竊佔告訴後，被告即與告訴人成立和解，以價購之方式向告訴人取得608地號土地應有部分等情。據此，既係因房屋竊佔告訴人之土地興訟，衡情和解內容自係針對被告之房屋所竊佔之土地為之，倘另有附帶之和解標的，本當約明，否則，和解內容自係針對糾紛之所在，並不及於其他，而被告並未能提出積極之證據以證明告訴人同意其使用房屋坐落以外之土地。參以上開複丈測量結果，被告之房屋除坐落在608地號土地外，尚坐落毗鄰之267地號土地，佔用面積為14.08平方公尺，以房屋同時坐落2筆毗鄰土地之事實，被告與告訴人於
84年間卻僅就608地號土地完成買賣交易，此亦可佐證己○○所述，當時確定被告房屋有佔用608地號土地，但不確定是否佔到267地號土地等語為實在，如此始能合理解釋，雙方約定將來告訴人需用267地號土地時，被告即須無條件拆除。因此，告訴人於84年與被告成立和解時，所同意被告使用267地號土地之部分，當係限於84年和解前房屋所占用之部分，即附圖所示B部分土地面積14.08平方公尺，甚為明確。
㈢被告是否以較高之價金向告訴人買得608地號土地，言明告
訴人同意其停車？被告於84年11月間，以公告現值加4成之價格，向告訴人購買608地號土地應有部分2分之1，此為被告及告訴人所均認，並有辦理所有權登記所用之買賣所有權移轉契約書在卷可參；又戊○○於原審證稱：608地號土地係屬道路用地，於84年間並無相類之交易情形，以公告現值加4成之價格購買，較市場行情為高等語，然被告占用告訴人所共有之608地號土地，當時已經告訴人提出竊佔之告訴，是被告為求和解，以解決被訴涉嫌竊佔罪一案，並為保有地上房屋不遭拆除，自非全無動機同意以高價購買608地號土地，故告訴人等以公告現值加4成之價格將該土地出售被告，既缺乏證據證明當時告訴人同意被告在267地號土地停車，而告訴人與被告所買賣之標的僅為608地號土地，並不包括267地號土地，若謂當時雙方合意267地號土地由被告鋪設水泥及搭建棚架，占用面積合計甚至超過110平方公尺，實不符土地交易之常情。
㈣己○○於原審證稱：於85年以後確曾至臺北市○○區○○路
○○號等語，可見己○○就267地號土地之使用情形難以推諉不知，而被告搭建棚架之時間分別為85年2月間及94年6月間，是己○○所稱於95年間始行發覺乙節，確有疑問。然己○○並非267地號土地之所有權人，並無需介入該土地有無遭人占用之事，何況縱使告訴人知悉被告之竊佔事實，亦有自由不為任何權利之主張，因此，不能以己○○於被告搭棚架後，尚至臺北市○○路○○號乙節，遽認267地號土地經告訴人同意被告鋪設水泥及搭建棚架。
㈤至於己○○於原審所證：當時和解氣氛融洽之情。被告是否
在主觀上因而認為告訴人同意其鋪設水泥及搭建棚架？查被告鋪設水泥及搭建棚架之行為，明顯排斥土地所有權人之使用。以被告之辯詞，僅謂己○○於和解時同意其停車，而非謂被告同意其搭棚架等設施以停車，被告復未能提出任何之證據證明告訴人有為如此之同意，被告以搭棚架等方式使用267地號土地，與單純維持土地之原狀而停車，對於他人使用土地之排他性，顯有不同，徵諸被告於警詢亦坦承其搭棚架之舉，有不對之處等語（見他字第693號卷第19頁），顯見被告明知告訴人並未同意其鋪設水泥及搭建棚架。此外，土地共有人如非有訂立分管契約，對共有之土地並非有特定部分之使用權，土地共有人若未經他共有人全體之同意，擅在共有土地上為施設或蓋屋等行為，縱然施設或蓋屋等之面積未超越其按應有部分計算之面積，他共有人均得本於土地所有人之地位訴請該施設或建築之共有人拆屋還地。被告在267地號土地上之鋪設水泥地面及地上搭蓋固定式鐵製棚架，未經該土地全體共有人之同意，意圖免繳租金，被告具不法利益之意圖，亦堪以認定。雖被告事後取得267地號土地部分共有權，仍無解免被告涉犯竊佔罪責，㈥綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致；又刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。此經最高法院著有25年台上字第7374號、66年台上字第3118號判例。被告於85年間竊佔如附圖Ｃ部分，於94年間再竊佔如附圖Ｄ部分，相隔甚久，顯係另行起意，為獨立之二罪，應分論併罰。本案被告搭棚架等竊佔行為均係在96年4月24日以前，則其竊佔行為完成時犯罪即成立，自有中華民國96年罪犯減刑條例之適用。
三、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行，刑法施行法亦於95年5月14日增訂第1條之1規定，並自95年7月1日施行。修正後刑法第2條規定為新舊法比較適用之準據法，應逕依該規定，為「從舊從輕」之比較。
經查：
㈠刑法第320條第2項規定雖未修正，然於刑法及其施行法修正
施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，刑法第320條第2項所定罰金刑「銀元5百元以下」係提高為銀元5千元即新臺幣1萬5千元以下，最低刑度依修正前刑法第33條第5款及前述提高標準條例規定，應為銀元10元即新臺幣30元以上。嗣增訂刑法施行法第1條之1規定，係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，關於罰金刑最高額部分，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，關於罰金刑最低刑部分，修正後刑法第33條第5款業將罰金刑變更為新臺幣1千元以上，故刑法第320條第2項規定於修正後罰金刑法定刑度已變更為「新臺幣1萬5千元以下、1千元以上」，是與上述「新臺幣1萬5千元以下、30元以上」比較，以被告行為時之舊法較為有利。
㈡被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑
法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利。
㈢被告所犯數罪，均係於95年7月1日之前犯之，修正前刑法第
51條第6款規定：「宣告多數拘役者，比照前款（即宣告多數拘役，於各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下），定其刑期，但不得逾4月。」修正後刑法第51條第6款規定：「宣告多數拘役者，比照前款（即於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下），定其刑期。但不得逾120日。」比較結果，修正後刑法並無較有利於被告。
㈣綜上，就上開修正部分，修正後規定並無較有利於被告，依
修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即舊法之規定。
四、被告所為已符合刑法第320條第2項竊佔罪構成要件，原審判決認定被告無罪，自有未洽。檢察官指摘原判決不當，為有理由，應予以撤銷改判。爰審酌被告並無前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表可查，及被告竊佔本件土地之面積、價值、時間、犯後雖否認犯行、僅拆除附圖所示Ｄ部分之棚架、惟願意與告訴人試行和解，僅因與告訴人對土地價金難達成共識，而向267地號土地之其他共有人買入應有部分，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處拘役50日，併均諭知易科罰金之折算標準。另依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期各減為2分之
1，並定其應執行刑為拘役40日，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第320第2項、第41條第1項前段、第51條第6款、行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年6月2日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉金發中華民國98年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320第2項意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。