裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1595號刑事判決
裁判日期：民國97年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1595號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳正男 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1875號中華民國97年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第29215號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）84年間因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年2月確定，又於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑6年6月確定，2案並經本院以86年度聲字第443號裁定應執行有期徒刑9年確定，於88年12月8日縮短刑期假釋出監，於93年2月12日縮短刑期假釋期滿以執行完畢論，詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由 王國華 透過甲○○持用之0000000000號行動電話（黃姿錦所有）聯繫接洽後，雙方約定以新台幣500元代價賣出海洛因1包予王國華，並約定在高雄縣旗山鎮台28線與樂和街口見面交貨，甲○○乃於95年11月3日12時30分許，攜帶第一級毒品海洛因5包（驗後合計淨重0.39公克，空包裝總重
1.11公克），駕駛車號不詳之自用小客車，前往 上開 約定地點，欲以500元賣出第一級毒品海洛因1包予王國華，惟因王國華僅有300元，甲○○表示無法以此價格出售，而未完成交易；隨後甲○○欲駕車離去，王國華因而心生不滿，乃持菜刀1把砍傷甲○○之右手（王國華所涉強盜罪部分經檢察官另行起訴後，業經本院判處有期徒刑4年確定，目前在監執行中），嗣因甲○○受傷後前往高雄義大醫院就醫時，經該院醫師發現甲○○身上藏有第一級毒品海洛因5包報警，經警循線查獲，並在甲○○之上衣口袋內扣得第一級毒品海洛因5包（驗後合計淨重0.39公克，空包裝總重1.11公克）及注射針筒1支。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、有證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。經查，本件證人王國華、 潘家興 於偵查中經具結所為之證述內容，並無何顯然不可信之情形，核之上開說明，自有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：本件卷附之法務部調查局就扣案之海洛因所為之鑑定通知書，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃高雄縣政府警察局旗山分局經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以事前概括囑託鑑定機關方式，依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局鑑定，該局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、無證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人王國華、潘家興於警訊之陳述，係審判外之陳述，且與原審所述內容相同，尚無法律規定可作為證據之例外情形，核之上開規定，自不得作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人甲○○對於上開與王國華相約在高雄縣旗山鎮台28線與樂和街口附近見面，並遭王國華持刀砍傷，送醫後於其身上查獲海洛因5包一節固不諱言，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：王國華與我約見面係要向我借錢，我身上之海洛因5包係供自己施用的，並未販賣毒品云云。惟查：
（一）證人王國華於偵查中陳稱：案發當天我打0000000000號行動電話約被告，係要向被告買500元的海洛因，約在旗山鎮台28線交貨等語明確（見偵查卷第8頁、第57頁），王國華復於原審審理中陳稱：係因我朋友給我被告的電話，我才打電話問被告有無毒品，我打電話給被告應該就是要買毒品，見面前已經告知被告是要向他買毒品才約見面等語無誤（見97年7月31日原審審判筆錄，即原審卷第79、80頁），王國華雖又證述稱：見面時我告知被告欲以300元買海洛因，惟被告告以沒有海洛因等語，惟此應係上訴人甲○○見王國華之出價太低與約定不合，故予以拒絕之詞，自難以此為有利於上訴人甲○○之認定。
（二）又據證人即載購買者王國華之司機潘家興於原審審理中證稱：載王國華到旗山鎮台28線與樂和街口附近是去買毒品，我不認識在場之被告等語明確（見97年7月31日原審審判筆錄，即原審卷第85頁）。查證人潘家興已做證稱載王國華到旗山鎮台28線與樂和街口附近是去買毒品，而證人潘家興與上訴人甲○○既素不認識，則潘家興之證言應無誣陷之理。
（三）上訴人甲○○雖辯稱：與王國華約見面係因王國華要買毒品沒錢，要向我借錢，始約定見面等語，惟上訴人於警訊中先供稱：不認識王國華，王國華亦未打電話給我連絡買毒品（見警卷第3頁背面），甲○○復於偵查中供稱：我不認識王國華，到旗山鎮台28線與樂和街口係要買涼的等語（見偵查卷第6頁），甲○○復於原審準備程序時供稱：我與王國華不認識，當天在案發地點王國華見到我，沒說話就持刀砍我等語（見原審卷第27頁背面），復於原審審理中供稱：王國華確有於95年11月3日12時打電話給我，之前我2人有認識等語（見原審卷第84頁），其所辯前後不一，且王國華如係打電話向其借錢，則其既未有要借錢予王國華，自可在電話中加以拒絕即可，何必相約見面，其所辯與常情不合，顯係卸責之詞，不足採信。
（四）本件於上訴人甲○○身上所查獲之5包粉末經檢驗結果確係海洛因（驗後合計淨重0.39公克，空包裝總重1.11公克），亦有法務部調查局調科壹字第09623022470號鑑定書
1紙在卷可稽。又販賣海洛因係法定刑為死刑或無期徒刑之罪，刑責極重，且上訴人甲○○與王國華並非互相熟識之朋友，上訴人甲○○若非基於營求利益之意圖，自無甘冒此重刑而欲出售海洛因予王國華，上訴人甲○○顯係意圖營利而欲為賣出海洛因之行為。
綜上所述，因證人王國華於原審已指證向上訴人甲○○購買海洛因，證人即司機潘家興於原審亦稱：載王國華到旗山鎮台28線與樂和街口附近是去買毒品等語，又有扣得之毒品可資佐證，又王國華打電話如要借錢，上訴人甲○○既未有要借錢予王國華，自可在電話中加以拒絕即可，何必相約見面，又約定在高雄縣旗山鎮台28線與樂和街口之見面地點為偏僻地段（見警卷照片），如是借錢，何必約在該偏僻地段，足證上訴人甲○○所辯不合常情，上訴人甲○○應是要販賣毒品海洛因予王國華，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，犯行已堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品，上訴人甲○○與他人約定以500元出賣海洛因，並至約定地點交易，惟因買方無法依約支付價金而未賣出，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。上訴人甲○○持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因未遂之高度行為所吸收，不另論其持有毒品海洛因之罪。上訴人甲○○著手販賣第一級毒品海洛因之犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
又上訴人甲○○所犯販賣第一級毒品犯行之法定刑為「死刑、無期徒刑」，其被查獲之海洛因驗後合計淨重僅有0.39公克，數量非鉅，與販售海洛因之大盤，動輒以公斤計之毒品難以相提並論，尚非專門從事販毒之大中型毒梟可比，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科以上開罪名之法定最輕本刑無期徒刑，縱經上開減輕後猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。上訴人甲○○於84年間因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年2月確定，又於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑6年6月確定，2案並經本院以86年度聲字第443號裁定應執行有期徒刑9年確定，於88年12月8日縮短刑期假釋出監，於93年2月12日縮短刑期假釋期滿以執行完畢論，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟死刑及無期徒刑部分依法不得加重。上開加重減輕其刑部分，應先加後減。
三、原審適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第37條第2項規定，並審酌上訴人甲○○販賣海洛因，毒害他人身心健康，使毒品氾濫也會危害社會治安，此次所欲賣出之海洛因數量不多，其犯後未能坦白犯行，態度尚難謂佳等一切情狀，量處有期徒刑10年，並依其犯罪性質並有褫奪公權之必要，爰宣告褫奪公權5年。扣案之海洛因
5包（驗後合計淨重0.39公克，空包裝總重1.11公克），為第1級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。又扣案之注射針筒，非違禁物，且與本件販賣毒品之犯行無關，爰不予宣告沒收；又內附0000000000號晶片卡之行動電話1支，雖係上訴人甲○○用以聯絡販售海洛因之工具，且非上訴人甲○○所有之物，也非違禁物，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認販賣毒品，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年11月24日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月24日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。