裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第174號民事判決
裁判日期：民國94年11月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上易字第174號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間因損害賠償事件，對於民國93年6月3日臺灣高雄地方法院93年度訴字第3381號第一審判決提起上訴，本院於94年11月3日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾貳萬貳仟陸佰元部分及其中新台幣伍萬元之利息部分，並該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為夫妻關係，並未同居，被上訴人於民國90年5月28日9時許，至高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號處取其所有之 胡琴 4把(下簡稱系爭胡琴)時，兩造發生爭執，上訴人基於傷害之故意，出手拉扯被上訴人，致被上訴人受有右膝瘀腫、右手臂擦傷之傷害，系爭胡琴亦遭上訴人損壞而不堪使用。兩造又於90年6月11日12時許，因爭奪子女，在楠梓國小內發生爭執，上訴人動手毆打被上訴人，致被上訴人受有頸部挫傷及瘀傷、手肘瘀傷、左手臂瘀傷及右臀挫傷之傷害，爰依民法第184條、195條及第196條之規定，請求上訴人應將系爭胡琴回復原狀，如無法回復原狀，上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）344,500元予被上訴人，且上訴人傷害被上訴人，致被上訴人精神上受有痛苦，上訴人應給付被上訴人精神慰撫金50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決(原審判決上訴人應給付被上訴人胡琴損害77,000元、精神慰藉金10萬元及其利息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就原審駁回部分，未聲明不服)。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人並未傷害被上訴人。而系爭胡琴係上訴人購買，為上訴人所有，系爭胡琴因兩造搶奪而折損，並非上訴人毀損，且未達不堪使用程度，又被上訴人所提胡琴估價單上之鑑定單位並不專業，估價結果不實在等語置辯。
三、本件爭點在於：
(一)上訴人是否於90年5月28日傷害被上訴人並毀損系爭胡琴?
(二)上訴人是否於90年6月11日傷害被上訴人?
(三)被上訴人得請求上訴人賠償系爭胡琴之損害若干?
(四)上訴人應賠償被上訴人精神慰撫金若干?茲分述如下：
四、上訴人是否於90年5月28日傷害被上訴人並毀損系爭胡琴?
(一)被上訴人主張：上訴人於90年5月28日9時許，至高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號處取其所有之系爭胡琴時，兩造發生爭執，上訴人基於傷害之故意，推打被上訴人，致被上訴人受有右膝、右手臂擦傷之傷害，系爭胡琴亦遭上訴人損壞而不堪使用等情，上訴人則抗辯：上訴人於90年5月28日返家欲取系爭胡琴，兩造發生衝突，上訴人乃與被上訴人發生拉扯，但上訴人並未推打被上訴人，且系爭胡琴係上訴人出錢為被上訴人購買，為上訴人所有，上訴人並未將系爭胡琴折斷等語。
(二)經查，上訴人於90年5月28日9時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號處，為阻止被上訴人拿取系爭胡琴，乃推打上訴人，致上訴人跌倒而受有右膝瘀腫、右手臂擦傷之傷害等情，業據上訴人於台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中（90年度偵字第13518號傷害案件，下簡稱偵查案件）陳述：伊於90年5月28日在上址，與被上訴人發生拉扯等語（偵查案件卷第9頁背面），並於台灣高雄地方法院91年度易字第1812號傷害案件中（下簡稱刑事一審傷害案件）陳述：
被上訴人與伊搶胡琴，被上訴人搶不過，伊用身體頂住被上訴人，不讓被上訴人進房間等語（刑事一審傷害案件第21、22頁），且證人即被上訴人之姐夫 葉福清 於台灣高等法院高雄分院92年度上易字第1568號傷害刑事案件中（下簡稱刑事二審傷害案件）證述：當天伊陪被上訴人回上訴人家拿胡琴，被上訴人上3樓後，樓上傳來吵架聲，伊跑上去，看到上訴人不讓被上訴人拿取胡琴，被上訴人從衣櫥拿出胡琴，每拿一把，上訴人就摔一把，並且有拉扯，胡琴才會斷裂，上訴人將被上訴人推向牆壁，並將被上訴人推下樓，意思是要被上訴人趕快離去等語（刑事二審傷害案件卷第82頁），足見當日兩造為搶奪胡琴而發生肢體衝突，上訴人確有推撞被上訴人。且被上訴人受有右膝瘀腫、右手臂擦傷之傷害等情，並有健仁醫院診斷證明書1紙可證（刑事一審傷害案件卷第24頁），而依被上訴人右膝瘀腫、右手臂擦傷之傷勢，應非兩造互相拉扯所致，應係上訴人推撞致被上訴人倒地所致，則被上訴人因被上訴人上開推撞行為，致受有上揭傷害，應堪認定。上訴人抗辯：伊並未推撞被上訴人，兩造僅係相互拉扯云云，委無足取。至證人即上訴人之父 林讚炎 於刑事一審傷害案件中證述：伊未看到上訴人將被上訴人推倒在地云云（刑事一審傷害案件卷第116頁），然查證人林讚炎為上訴人之父，其證言難免偏頗，況證人林讚炎證述：兩造吵到一半後伊才在場等語（刑事一審傷害案件第115頁），足見證人林讚炎於兩造爭吵過程，並未全程在場目賭，自難以其證言即認定上訴人無傷害之行為。
(三)又查，上訴人於90年5月28日9時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號處，將系爭胡琴折斷毀損等情，業據上訴人於刑事一審傷害案件中陳述:兩造在搶奪胡琴中，胡琴就裂掉，在場有5把胡琴，有1把裂掉，被上訴人拿那把裂掉的琴要打上訴人，上訴人就折斷剩下的3把胡琴等語（刑事一審傷害案件卷第21頁），並陳述：上訴人是搶奪中將胡琴折斷等語（刑事一審傷害案件卷第171頁），且證人葉福清於刑事二審傷害案件中證述：伊陪被上訴人回上訴人家拿胡琴，被上訴人上3樓後，樓上傳來吵架聲，伊即跑上去，看到上訴人不讓被上訴人拿胡琴，被上訴人從衣櫥拿出胡琴，每拿1把，上訴人就摔1把，並有拉扯，胡琴才會斷掉等語（見刑事二審卷第82頁），而系爭胡琴均已折斷毀損，不能使用等情，經檢察官於偵查中當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄可稽（偵查卷內第85頁），並有照片6張為證（原審卷第40至42頁），足見系爭胡琴確為上訴人折斷，且已毀損不堪使用。被上訴人之主張，應堪採信。
(四)至證人林讚炎雖於刑事一審傷害案件中證述：伊看到兩造在搶胡琴，胡琴拉來拉去已經折斷，伊太太去把兩造拉開，上訴人將胡琴放掉，被上訴人就將胡琴摔在地上云云（刑事一審傷害案件卷第115頁），然查證人林讚炎為上訴人之父，其證言難免偏頗，且依上開照片6張所示系爭胡琴嚴重斷裂之情況觀之，應非兩造拉扯或掉落地上所致，證人林讚炎證言，不足採信。又上訴人抗辯：系爭胡琴係伊出資購買，為伊所有云云。然查，被上訴人係以教授及演奏胡琴為業，上訴人為從事醫療保健用品買賣，而上開胡琴為上訴人職業上必需之物，依91年6月26日修正前民法第1013條第2款之規定，屬被上訴人之特有財產，不因其出資何人有異，上訴人所辯，無法採信。
五、上訴人是否於90年6月11日傷害被上訴人?
(一)被上訴人主張：上訴人於90年6月11日12時許，在高雄市楠梓國小內，兩造為搶奪子女，上訴人強行推拉被上訴人，致被上訴人跌倒受傷等語，上訴人則抗辯：被上訴人要帶走小孩，伊有拉被上訴人的背包，但被上訴人並未跌倒，伊是正當防衛等語。
(二)經查，上訴人於檢察官偵查中陳述：當日因被上訴人強行帶走小孩，經上訴人拒絕，上訴人乃拉被上訴人之背包及衣服不讓被上訴人將小孩帶走等語(偵查卷第22頁)，且證人即兩造所生之子 林建陸 於檢察官偵查中證述:曾在楠梓國小看見上訴人打被上訴人，兩造吵架，互相拉來拉去等語(偵查卷第34頁反面)，而證人即楠梓國小老師 曾淑珠 於刑事一審傷害案件審理中證述:伊是兩造小孩的老師，當日中午用餐時間，兩造之子跑到教室找伊，說兩造在打架，要伊趕快跟他去，伊到二樓樓梯，看到兩造站在台階那裏，地上有很多東西，後來被上訴人到教室去，伊看到被上訴人身上有拉扯造成的傷痕，但部位已經不記得了等語（刑事一審傷害案件第172頁），上訴人於檢察官偵查時亦陳述:兩造於楠梓國小發生爭執那次，曾淑珠老師有看到等語（偵查卷第32頁），足見上訴人確有推拉被上訴人，應堪認定。上訴人抗辯，曾淑珠老師並未在場目賭，僅係聽聞之詞云云，不足採信。而被上訴人因上訴人之推拉，致受有頸部挫傷、瘀傷6x3公分、左手肘瘀傷0.5x0.5公分、左手臂2x2公分瘀傷、右臀挫傷等傷害，有健仁醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書及診斷證明書各1份可稽（刑事傷害一審卷第25頁、第57頁），且依被上訴人所受傷害，除右臀部受有挫傷外，頸部亦有挫傷及瘀傷，左手臂、左手肘瘀傷等傷害遍及全身等情觀之，上訴人應非只是拉扯被上訴人之背包，必推拉被上訴人致被上訴人跌倒受傷所致，上訴人辯稱：伊拉被上訴人的背包，但被上訴人並未跌倒云云，不足採信。又上訴人抗辯：因被上訴人強行將小孩帶走，伊乃正當防衛云云，然本件上訴人推拉被上訴人，既未能證明被上訴人先行侵害，則上訴人主張正當防衛云云，即無足取。從而，上訴人於90年6月11日12時許，在楠梓國小內，強行推拉被上訴人，致被上訴人跌倒受傷等情，自堪認定。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第
1項前段、第195條定有明文。又不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。民法第196條定有明文。而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條第
1項、第215條亦有明文。而物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。被上訴人因上訴人上開傷害及毀損行為，致身體及所有之系爭胡琴受有損害，已如上述，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人賠償被上訴人所受之損害，自屬於法有據。至被上訴人請求上訴人給付之各項損害賠償，是否准許，分述如次：
七、被上訴人得請求上訴人賠償系爭胡琴之損害為若干?
(一)被上訴人主張：系爭胡琴四把為被上訴人所有，而系爭胡琴已折斷毀損，不能使用等情，經檢察官於偵查中當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄可稽（偵查卷內第85頁），且鑑定證人仙靖貿易有限公司丙○○於本院證述：系爭胡琴已無法修復等語（本院卷第75頁），並有照片6張為證（原審卷第40至42頁），足見系爭胡琴已不能回復原狀，依民法第215條之規定，被上訴人請求以金錢賠償其損害，自屬有據。上訴人抗辯，應將系爭胡琴送刑事警察局鑑定系爭胡琴損壞程度云云，自無必要。
(二)查，系爭四把胡琴中，蘇州老紅木六角二胡一支19,800元，北京老紅木八角中胡一支22,000元，北京烏木六角二胡一支15,400元，有提估價單1紙在卷可稽（原審卷第39頁），並經鑑定證人丙○○於本院證述：被上訴人係拿原審卷第40到42頁照片中之4把胡琴來鑑定，原審卷第第33頁及39頁之估價單係伊所鑑估的，被上訴人拿2次給伊估價，其中有3支是重複的，第33頁中北京師傅製二胡與第39第4項之北京烏木六角二胡相同，第33頁第二項老紅木舊料師傅二胡與第39頁第二項蘇州老紅木六角二胡相同，第33頁第三項北京師傅製二胡與第39頁第三項北京老紅木八角二胡相同，估價應該是以第39頁之估價單為準，因為被上訴人拿來鑑定的時間不同，鑑定會隨當時木料成本而調整，又系爭胡琴中北京烏木八角二胡的師傅已過世，伊無法鑑定，但依目前北京烏木八角二胡市價大約15,400元以上，她拿來時的四支胡琴就如同原審卷第40到42頁照片中那4支等語(本院卷第74、75頁)，自堪信上開估價單為真實，且系爭胡琴中之北京烏木八角二胡既因製作之師傅死亡無法鑑定，而依鑑定證人之證言，該胡琴之市價約15,400元以上，則關於該胡琴之價值，以15,400元計算為適當。則系爭胡琴之價值，共為72,600元（計算式：19,800＋22,000＋15,400＋15,400＝72,600）。
被上訴人請求上訴人賠償胡琴之損害72,600元部分，為有理由，其逾此部分之請求，為無理由。
(三)上訴人抗辯：仙靖貿易有限公司之鑑定不專業，估價不實在云云。然查，鑑定證人丙○○於本院證述:伊在仙靖貿易有限公司工作4年多，仙靖貿易有限公司已經營30多年了，仙靖貿易公司近4年來進出口胡琴約幾千、幾萬支，並包括系爭四把胡琴之種類在內，估計胡琴的市價是以公司的價目來訂等語（本院卷第75頁），則仙靖貿易公司為進出口胡琴之公司，既已經營30餘年，鑑定證人丙○○在該公司工作已4年多，其對於胡琴之市價鑑定，應有其專業，其估價自堪採信。上訴人所辯，不足採信。
(四)上訴人又抗辯：系爭胡琴均是大陸製作，並在大陸購買，應將系爭胡琴送往大陸地區鑑定云云。惟查，上訴人並未指明將系爭胡琴送往大陸哪一單位鑑定，且系爭胡琴為被上訴人所有，亦不宜交由上訴人送往大陸地區鑑定，況依上揭估價單及鑑定證人證言，已可證明系爭胡琴之價格，自無將系爭胡琴再送往大陸鑑定之必要，上訴人抗辯，委無足取。
八、上訴人應賠償被上訴人精神慰撫金若干?上訴人於90年5月28日，推打上訴人，致上訴人跌倒而受有右膝瘀腫、右手臂擦傷之傷害，並於90年6月11日在楠梓國小內，推拉被上訴人，致被上訴人受有頸部挫傷、瘀傷6x3公分、左手肘瘀傷0.5x0.5公分、左手臂2x2公分瘀傷、右臀挫傷之傷害，已如前述，被上訴人精神上受有痛苦，自堪認定，審酌被上訴人為國立藝專畢業，職司中樂師，從事教授胡琴及演出工作，而上訴人為大學畢業，從事醫療器材買賣業務，及被上訴人90年、91年薪資及執行業務所得分別為219,250元及196,322元，投資長圓國際貿易有限公司220萬元，上訴人90年及91年均無所得，投資長圓國際貿易有限公司20萬元等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可查（原審卷第11至16頁），及上訴人受傷部位多為手部，且傷害程度輕微等情，認原審判決上訴人賠償10萬元，尚屬過高，應以5萬元為適當，逾此部分之請求，為無理由。
九、綜上，被上訴人依據侵權行為法律關係，請求上訴人給付被上訴人胡琴損害72,600元及精神慰撫金5萬元，共122,600元，及其中精神慰撫金5萬元部分自起訴狀繕本送達之翌日即92年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。原判決命上訴人給付被上訴人上開應准許部分，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴人意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至原判決命上訴人給付被上訴人超過上開應准許部分及假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項，第79條，判決如主文。
中華民國94年11月17日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官謝靜雯法官朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年11月18日
書記官賴梅琴