裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1542號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1542號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2955號，中華民國96年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1182號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國93年10月間某日凌晨2時許，在臺北縣中和市○○○路旁之河濱公園內，拾獲具殺傷力如附表編號1所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、編號2所示之土造子彈2顆、編號3所示之改造子彈1顆（同時尚拾獲不具殺傷力如附表編號4所示之土造子彈10顆），竟未經許可，持有該等槍枝、子彈。嗣於94年10月17日晚上11時30分許，甲○○持有上開槍彈，行經臺北縣中和市○○路○○○號前，因行跡可疑，為警盤查後當場查獲，並在甲○○腰際束腹內起出如附表所示之槍枝、子彈等物。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院準備程序、審理時坦承不諱，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片在卷可參（見偵查卷第19至23、25頁），並有如附表編號1所示之改造槍枝1支、編號2所示之土造子彈2顆及編號3所示之改造子彈1顆扣案可稽。而扣案槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局，以性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑改造子彈2顆，認均係土造子彈（具直徑約7.8MM金屬彈頭），採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑改造子彈1顆，認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.8MM金屬彈頭而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有該局94年10月31日刑鑑字第0940158291號槍彈鑑定書暨所附槍彈照片6幀附卷可憑（見原審卷第27至30頁）。事證明確，被告未經許可，持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行堪以認定。
二、按刑事訴訟法第208條規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7、第202條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」惟司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，為查明槍彈有無殺傷力，資為移送檢察官偵查之依據，乃先行將槍、彈證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定（此與查獲毒品先送衛生機關鑑定相同），基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定槍彈有無殺傷力之鑑定機關，業經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案，依上開說明，同時參酌內政部警政署刑事警察局係國內專責鑑定槍彈機關，本院再送鑑定，亦由該局為之，結論並無不同，本件槍彈鑑定書，自有證據能力。
三、按所謂性能檢驗法係檢驗證物之機械性能是否完整之方法，包含檢測證物之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件結構）及機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發、退殼拋殼等運作性能）是否完整、良好之方法，原理係以實際操作之方式進行槍枝檢測，鑑定槍枝結構及性能是否完整良好，倘結構完整，能夠發揮擊發適用子彈之功能者，則認該槍枝具殺傷力。且經刑事警察局以往試射結果，此類改造槍枝，經以「性能檢驗法」鑑定認具殺傷力，後經試射其發射彈丸之單位面積動能，可輕易超過日本科學警察研究所每平方公分二十焦耳之研究結果，亦即具有殺傷人畜之能力，有該局95年9月8日刑鑑字第0950117626號函在卷可考（最高法院94年度臺上字第7274號、95年度臺上7369號判決要旨參照）。本件扣案改造手槍既經刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認具殺傷力，自堪採信。被告既未否認本件鑑定結果之證據能力及證明力，則被告聲請本院再將扣案槍枝以實際試射法確認有無殺傷力，自無必要。
四、雖被告原審辯護人於原審辯稱被告符合自首要件。惟證人即查獲警員 邵元孝 於原審結證：當天因為我們認為他形跡可疑……我們是查另外一個槍砲案件，我與我小隊長（指 田惠民 ）一起去，當天我第一次看到被告的時候，賓館後面防火巷子他在講電話，神情怪怪的……第一次盤查完沒有發現可疑的東西……第二次跟我們碰面，我還是覺得他怪怪的，我與我同事上前再向他盤查一次，請他把證件給我們看，過程中被告一直在抖，但是基於刑事訴訟法的規定，我們沒有帶搜索票，所以我們沒有逕行搜索，我們從外觀目視、或輕拍他的衣服，後來我們在拍的過程，他就一直往後退一直退，然後講些企圖不讓我們檢查的話，我就覺得被告的褲襠肚臍以下的下襠以上很鼓，面積很大，不像生殖器官的，我輕拍發現是硬的東西，我第一個反應就是槍，我就把我自己的槍拿出來……這時被告就向我承認那是槍，我請他自己拿出來，他就拿槍，槍是藏在布的暗袋好像是女生瘦身用的，把槍連同袋子一起丟在我們面前。拍得時候我的第一個反應那是槍等語（見原審卷第212、213頁）；證人即查獲之小隊長田惠民於原審亦結證：我們同事盤查的時候發現他（指被告）的下襠太凸出，我同事邵元孝輕拍他的下襠那邊發現是個硬物，覺得很可疑，被告緊張他就畏縮了……我們一起命他把東西拿出來，他才從他的下襠牛仔褲拿出那把槍丟在地上，我們才依槍砲條例規定把他逮捕等語（見原審卷第208頁）。
依證人所證情節，警員於盤查被告時，已由被告下襠凸出情狀，再經輕拍後發現藏有硬物，合理懷疑係屬槍彈，乃命被告自行交出，足見被告係經警員合理懷疑持有槍彈犯行後，始自行交出槍彈，核與自首要件不符。被告原審辯護人所辯，自無可採。
五、按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為繼續而非狀態繼續，如未受允准，持有行為持續長時間，於終止持有前，均在犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院75年度臺上字第3370號判決要旨參照）。本件被告係於93年10月間某日凌晨2時許起，未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈，及至94年10月17日晚上為警查獲時止，業據被告供承在卷。則被告持有上開槍枝、子彈之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日修正公布，並於同月28日起施行，自不生行為後法律變更新舊法比較問題，應適用被告持有行為終止時即被告為警查獲時之法律論處。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（起訴書認應引修正前同條例第11條第4項規定，容有誤會，應予更正），及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以單一持有行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及未經許可持有子彈罪二罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷（修正後第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應逕行適用修正後之規定，最高法院95年9月14日95年度第5次刑事庭臨時庭長會議參照）。
六、原審審理結果，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，同時審酌被告非法持有槍彈，對社會治安潛藏高度危險性，惟尚未有實害行為發生，及犯後業已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新台幣5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。又扣案如附表編號1所示改造槍枝1支；如附表編號2（2）經鑑定後剩餘之土造子彈1顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定（此條文未有實質修正，不生比較適用問題），宣告沒收。至扣案如附表編號2（1）、編號3原具有殺傷力之土造子彈1顆及改造子彈1顆，皆已因送鑑定試射擊發而喪失子彈功能，非屬違禁物，自無從宣告沒收。又扣案如附表編號4所示土造子彈10顆，經檢視欠缺底火、火藥，非為子彈完整結構，認均不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之子彈，亦非被告所有供本件犯罪預備、使用或所得之物，自無從為沒收之諭知；並就公訴意旨另以：被告於93年10月間某日凌晨2時許，在臺北縣中和市○○○路旁之河濱公園內（臨華中橋橋墩旁），拾獲不詳人士遺失之可發射子彈具殺傷力如附表所示之改造手槍1支與子彈3顆後，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己而非法持有之，因認被告另涉有刑法第337條之侵占遺失物罪嫌一節，以按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院53年臺上字第656號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。檢察官認被告涉犯上開侵占遺失物罪嫌，無非係以被告供認於上開時地拾得如附表所示槍彈之自白為論據。訊據被告對拾得上開槍彈之事實，坦認在卷無訛。惟刑法第337條之侵占罪，以行為人所侵占之物係遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物，為犯罪構成要件。本件被告固自承拾獲如附表所示之槍彈，惟該等物品究屬他人遺失物抑或其他離本人所持有之物？遍閱卷證並無任何事證可資佐據，已難確認其事實。況上開槍彈係法所不許之違禁物品，持有者依槍砲彈藥刀械管制條例之規定應科處有期徒刑以上之刑罰，自亦無法排除原持有人係因恐受刑罰制裁而予拋棄成為無主物之可能性，此外檢察官提出之卷證亦無任何其他資料可資為該等槍彈屬遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物之證明方法，尚難遽認被告有侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物，而成立刑法第337條之罪。從而本件就此部分依調查所得證據，其證明程度仍未達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，循據前開說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，因認被告侵占遺失物之犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年5月23日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國96年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│扣案物品│附註│├──┼─────────────┼────────────┤│1│由仿WALTHER廠PPK/S型半自│槍枝管制編號0000000000│││動手槍製造之槍枝換裝土造金│含彈匣貳個│││屬槍管而成之改造手槍壹支│具殺傷力，為違禁物│├──┼─────────────┼────────────┤│2│具直徑約7.8MM金屬彈頭之土│⑴其中壹顆於鑑驗時經採│││造子彈貳顆│樣試射，失子彈功能，│││││已非違禁物││││⑵另壹顆，具殺傷力，為││││違禁物│├──┼─────────────┼────────────┤│3│由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.│於鑑驗時經採樣試射，失子│││8MM金屬彈頭而成之改造子彈│彈功能，已非違禁物│││壹顆││├──┼─────────────┼────────────┤│4│具直徑約7.8MM金屬彈頭之土│不具殺傷力，非違禁物│││造子彈拾顆││└──┴─────────────┴────────────┘