臺灣高等法院96年度上易字第84號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第84號刑事判決

裁判日期：民國96年05月23日

裁判案由：偽造文書

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第84號上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○共同選任辯護人 張建鳴 律師
張家豪 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1261號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12060號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣丁○○前承攬丙○○座落於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號土地之房屋興建工程發生糾紛，丙○○拒絕給付工程尾款，經丁○○提起民事訴訟，請求丙○○給付工程款新臺幣（下同）二百二十一萬元（經原審法院於九十三年九月十三日以九十三年度建字第十二號判決丁○○敗訴，嗣經本院於九十四年九月七日以九十三年度建上字第三０號改判決丙○○應給付前揭款項及遲延利息，並經最高法院於九十四年十二月一日以九十四年度台上字第二二０五號裁定駁回上訴確定）。
丙○○與甲○○（未據起訴）、乙○○、 陳建嘉 （陳建嘉部分，經檢察官為不起訴處分）四人係配偶及父子關係，乙○○明知其父丙○○並未向陳建嘉借款二百五十萬元及並未向乙○○、甲○○借款六百三十萬元，為免丙○○所有如附表所示之土地因上開案件如受敗訴判決確定，將被強制執行，竟基於共同使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，或夥同亦有犯意聯絡之丙○○、陳建嘉、甲○○三人，或夥同亦有犯意聯絡之丙○○一人，先於民國（下同）九十四年七月二十二日，由甲○○向臺北縣三重地政事務所申請抵押權登記，將附表編號一、二、三所示之土地，各設定如附表編號一、二、三所示之抵押權予乙○○、陳建嘉，使不知情之臺北縣三重地政事務所公務員於同月二十五日將前揭虛設抵押權之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿；復於九十四年九月十九日，丙○○、乙○○二人一起至臺北縣淡水地政事務所申請抵押權登記，將附表編號四所示之土地，設定如附表編號四所示之抵押權予乙○○，使不知情之臺北縣淡水地政事務所公務員於同日將前揭虛設抵押權之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿，均足以生損害於地政機關對於土地權利登記之正確性及丁○○本人對於上開債權之追討。
二、案經丁○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、經查告訴人丁○○承攬丙○○座落於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號土地之房屋興建工程發生糾紛，丙○○拒絕給付工程尾款，經丁○○提起民事訴訟，請求丙○○給付工程款二百二十一萬元，經原審法院九十三年九月十三日以九十三年度建字第十二號判決丁○○敗訴，嗣經本院於九十四年九月七日以九十三年度建上字第三０號改判決丙○○應給付前揭款項及遲延利息，並經最高法院於九十四年十二月一日以九十四年度台上字第二二０五號裁定駁回上訴確定等情，業據上訴人即被告丙○○、乙○○二人供承在卷，並經告訴人丁○○指訴綦詳，且有本院九十四年九月七日九十三年度建上字第三０號民事判決及最高法院九十四年度台上字第二二０五號民事裁定各一紙在卷可稽；又上訴人即被告丙○○、乙○○將被告丙○○所有如附表所示之土地設定抵押權予乙○○、陳建嘉之事實，業據上訴人即被告丙○○、乙○○二人於偵查、原審及本院審理中供承在卷，且有土地登記謄本四紙、臺北縣三重地政事務所九十五年八月二十四日北縣重地登字第０九五００一二一一四號函及臺北縣淡水地政事務所九十五年八月二十九日北縣淡地登字第０九五０００九九九三號函各一紙暨函附之抵押權設定登記申請書及附件在卷可稽，均堪認屬實在。
二、上訴人即被告丙○○、乙○○二人雖均矢口否認有何使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯行，上訴人即被告丙○○辯稱：伊確實有向伊兒子乙○○、陳建嘉及配偶甲○○借款，始將附表所示不動產設定抵押權予被告乙○○、陳建嘉云云。上訴人即被告乙○○則辯稱：伊自九十一年起陸續借款一百萬元給伊父丙○○，設定之抵押權是真的，且伊弟陳建嘉亦有借錢三十多萬元給伊父親丙○○，所以設定抵押權也是真的，另外伊母親甲○○亦有借錢一百多萬元給伊父親丙○○，此部分債權包括在伊之債權內，且加上借款利息，所以才設定附表所示之抵押權云云。
三、惟查：㈠上訴人即被告乙○○固提出其書寫上載：「九十一、給爸付
工程款九十～九十一計：媽八十萬、霖二十萬、嘉二萬。九
十二、三、借（本票二二六六五七）：十萬。九十三、十二、嘉一車給老爸：十二萬。九十三、三、 建霖 給老爸：三萬。九十三、六、借（本票一一三六五四）：十六萬。九十四、一、還乾爸 老祥 ：一百萬（媽六十萬、霖三十萬、嘉五萬）」、「九十四、三、還小寶欠款票到（000000）：十萬（媽六萬、嘉三萬、霖一萬）。九十四、四、借爸生活費：二萬（嘉）。九十四、四、借錢（本票七九二三二三）：二十萬（嘉簽）。九十四、律師費：六萬（嘉五萬、霖一萬）。九十四、八、借爸生活費：三萬（嘉一．五萬、霖一．五萬）。九十四、十一、律師費：四萬（嘉三萬、霖一萬
）。九十五、一、過年爸要用的：六萬（嘉四萬、霖二萬）。九十五、二、還爛肚叔：五十萬（媽三十五萬、嘉十萬、霖五萬）。九十五、三、借爸生活用：五萬（嘉三萬、霖二萬）等文字之明細表二紙，資以證明與其母甲○○及其弟陳建嘉一起借款予其父丙○○之借款事實。
㈡按書面之文字陳述，若係經歷事件之人恐日後遺忘，於事件
發生或甫發生且記憶猶新之際製作者，即所謂備忘錄（memorandum），或係有紀錄業務之人，關於例行業務事項記載之文書（recordsofregularlyconductedbusinessactivity），在證據法上始具有真實性可信賴保證。上訴人即被告乙○○所提出此項上載所謂借款明細表之文書，從外在形式以觀，並非類似上開於記憶猶新之際製作之備忘錄，其與其母、其弟又非以借款予其父為業務，此項文書亦不屬上開例行業務事項記載之文書，故文書證據本身不具真實性可信賴之保證，不能認有證據能力。
㈢縱上訴人即被告乙○○當庭有如所提文字記載之陳述，然上
訴人即被告乙○○並未提出逐筆資金來源或其他關於借貸關係之證據作為佐證，其所述借貸關係事實，亦不能遽以憑信；且上訴人即被告乙○○、其母甲○○及其弟陳建嘉，與上訴人即被告丙○○之間，或係父子關係或係配偶關係，共居一處，所述之借款次數之多，幾乎若有金錢授受必稱借貸，亦異乎常情，不足採信；而上開所謂借款金額（包括幫忙丙○○簽立本票金額）亦僅二百七十四萬元，核與上訴人即被告乙○○所稱於設定抵押權時其與其母甲○○及弟陳建嘉借款予其父丙○○之借款合計三百多萬元之情，不相吻合，尤與本件設定抵押權之金額八百八十萬元，差距甚大，不足採信；至於上訴人即被告乙○○又稱，給付其父之生活費，視同借款，并計算高額利息一節，更有違一般人之人倫認知，自非可採。
㈣至於陳建嘉就附表編號三之抵押權設定雖經檢察官認定陳建嘉不知情，而予以不起訴處分確定。
惟查陳建嘉於偵查中供稱：「（當時設定抵押權之金額是二百五十萬元，你是否有確實借給你父親這些錢？）當時我是按照家人之指示簽名的。」、「（是否曾借錢給你父親？金額多少？）有，大概是三十萬元左右。」、「（為何要設定二百五十萬元的抵押權？）這方面我不知道，是我哥哥處理。」等語。顯然陳建嘉就附表編號三之抵押權登記之事知情，僅係授權上訴人即被告乙○○處理，若公訴人認定陳建嘉不知情，則為何未就上訴人即被告乙○○、丙○○此部分之行使偽造私文書之犯行起訴？㈤再者，上訴人即被告乙○○於偵查中供稱：「（設定抵押權
之事）都是我與我母親（甲○○）在處理。」等語。於原審審理中供稱：「加上我母親借給我父親的金額，總共有三百五十萬元。」等語，既然認為設定抵押權之金額包括甲○○借予丙○○之金額，且係由甲○○於九十四年七月二十二日向三重地政事務所申請抵押權登記，顯然甲○○就附表編號一至三之抵押權登記亦有犯意聯絡。
四、次查：㈠證人即上訴人即被告乙○○之母、上訴人即被告丙○○之妻
甲○○固於本院交互詰問時結證稱，其於62年與丙○○結婚時，月薪即有三千，65年至71年間與友人合夥開設木材加工廠，月薪三萬，72年至85年間與友人開設汽車修護場，月薪五萬，每月分紅五萬，個人復申請登記公司行號，年收入約一百五十萬，此外個人廠房出租收入，約有二百五十萬，又70年間投資墓地買賣，所賺不少；反之，其夫丙○○交友不慎又好賭云云，并提出公司執照、租賃契約書、不動產所有權狀、存摺等影本為證。
㈡惟按本件上訴人即被告等是否成立犯罪，取決於本件抵押權
設定之虛實，上訴人即被告等若欲以其父子之間確有借貸關係存在，據以推論本件抵押權設定實在。證人甲○○所舉上開夫貧妻富之事實與證據，縱屬實在，然而，當「夫貧妻富」情況下，為妻者汲汲挹注自己之資金傾囊紓困，固大有人在，但如證人甲○○所述與其夫言必稱借貸者幾稀；況依證人甲○○所述，其商場經驗甚豐之情，若事先恐受其夫債務株連，須早作設防，有法律所定夫妻財產制可資運用，此一般人皆知，更無需於其夫即上訴人即被告丙○○名義之債務被提起民事訴訟後始主張夫妻間之財產區隔。是故，證人甲○○所為上開證言，衡之經驗法則，核難認足以推翻本院之前述上訴人即被告等犯罪事實之認定。
五、綜上所述，本件上開事實，事證明確，上訴人即被告二人所為借款之辯解，均係事後卸責之詞，委不足採，其等犯行，均堪以認定，應依法論科。
六、按上訴人即被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行；另刑法施行法亦於九十五年六月十四日增訂該法第一條之一規定，並自九十五年七月一日施行。其中修正後刑法第二條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於九十五年七月一日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。
經查：
㈠刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，雖未修正，然刑
法第三十三條第五款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定，亦於九十四年一月七日修正
公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，並以被告之行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈢刑法第二十八條共同正犯之規定，亦於九十四年一月七日修
正公布，並於九十五年七月一日施行，原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。就本件被告之情形，修正後刑法第二十八條之規定，尚不生有利於被告之結果。
㈣又刑法第四十一條易科罰金折算標準部分，查修正前刑法第
四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（九十五年五月十七日修正刪除，九十五年七月一日施行），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元三百元（即新臺幣九百元）折算一日；而修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，以修正前之規定，較有利於被告。
㈤綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法及刑
法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第二條第一項前段規定，即應適用修正前之刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例等規定。
七、核上訴人即被告二人所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。又上訴人即被告二人就附表編號一至三所示之使公務員登載不實罪之犯行與甲○○、陳建嘉間，及被告二人就附表編號四所示之使公務員登載不實罪之犯行間，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。其等先後二次之使公務員登載不實犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
八、原審為如前述之論斷，審酌上訴人即被告二人為避免被告丙○○之財產遭告訴人丁○○強制執行，竟製造虛偽債權設定抵押權，居心不良，惡性實屬重大，兼衡上訴人即被告二人之素行、犯罪所生之損害及犯後態度等一切情狀，分別處上訴人即被告乙○○有期徒刑六月，上訴人即被告丙○○有期徒刑肆月，并均依法諭知易科罰金之折算標準。核無為誤，上訴人即被告等上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪云云，為無理由，其上訴，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年5月23日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國96年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
附表：（ 陳建島 所有之土地設定抵押權情形）┌─┬──┬──┬──────┬───┬───┬───┐│編│申請│核准│地號│抵押權│抵押權│備註││號│時間│時間││人│金額││├─┼──┼──┼──────┼───┼───┼───┤│1│94.7│94.7│臺北縣三重市│乙○○│300萬│由 周金 │││.22│.25│仁興段1893-0││元│女申辦│││││001地號（權││││││││利範圍：4分││││││││之1）││││├─┼──┼──┼──────┼───┼───┼───┤│2│同上│同上│臺北縣三重市│同上│30萬元│同上│││││永德段1441-0││││││││018地號（權││││││││利範圍：全部││││││││）││││├─┼──┼──┼──────┼───┼───┼───┤│3│同上│同上│臺北縣三重市│陳建嘉│250萬│同上│││││仁義段1853地││元││││││號（權利範圍││││││││：3060分之││││││││675）││││├─┼──┼──┼──────┼───┼───┼───┤│4│94.9│94.9│臺北縣八里鄉│乙○○│300萬│由 陳樂 │││.19│.19│八里坌段十三││元│島、陳│││││行小段236地│││建霖申│││││號（權行範圍│││辦│││││：15分之2）││││└─┴──┴──┴──────┴───┴───┴───┘